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2.6. La nulidad de los actos administrativos

que sean constitutivos de delito ante
la doctrina del Tribunal Constitucional,
sobre cuestiones prejudiciales administrativas
apreciadas por los jueces penales. En particular,
el caso de la prevaricación1

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid 2.6.1. La prejudicialidad incidental en el proceso penal.

Artículos 3 y 7 de la LECrim. La prejudicialidad devolutiva
en el artículo 4 de la misma Ley y su inaplicación

Una serie de sentencias recientes del Tribunal Constitucional ha venido a alterar de manera resuelta la situación existente, en materia de cues-tiones prejudiciales, en la jurisdicción penal.
Como es sabido, el básico artículo 3 de la Ley de enjuiciamiento “Por regla general, la competencia de los tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, solo para el efecto de la re-presión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas 1 Este artículo fue publicado en la Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), núm. 98/1998. Se reproduce en esta obra con la expresa autorización de su autor.
La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparez-can tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación.” Es la llamada cuestión prejudicial incidental, atrayente en favor de la jurisdicción penal o no devolutiva. Para resolver estas cuestiones pre-judiciales, el juez penal, dice el artículo 7 de la propia Ley, “se atempe-rará, respectivamente, a las reglas del Derecho civil o administrativo en las cuestiones prejudiciales que, con arreglo a los artículos anteceden-tes, deba resolver.” Pero el artículo 4 (no nos interesan ahora lo que disponen en ma- teria civil los artículos 5 y 6) ha dispuesto una excepción a esa jurisdic-ción atrayente del juez penal, en estos términos: “Sin embargo, si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquella por quien corresponda; pero puede fi jar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al juez o tribunal civil o contencioso-administrativo com-petente. En estos juicios será parte el ministerio fi scal.” El régimen abierto por este precepto (la llamada “cuestión pre- judicial devolutiva” o invertida, puesto que implica devolver la ju-risdicción para resolver al órgano jurisdiccional competente por razón de la materia, o a título principal como presupuesto de la posterior sentencia penal), según el cual el juez penal debe abs-tenerse de pronunciarse sobre la cuestión prejudicial cuando esta “fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia”, remitien-do su resolución previa al juez civil o contencioso-administrativo, aunque formulada en términos imperativos por la Ley, se interpretó siempre como una mera facultad, la cual, además, se ha aplicado rarísimamente en los más de cien años de vigencia de la excelente Ley de enjuiciamiento criminal. El juez penal español ha sentido siempre, como un atributo de su jurisdicción propia, su superioridad sobre los demás jueces, cuyos procesos paraliza por regla general, y cuyo Derecho propio aplica él mismo con desembarazo al resolver cuantas cuestiones prejudiciales (esto es, atañentes a los derechos propios de otras jurisdicciones) se le plantean para llegar a su propia sentencia penal.
La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
2.6.2. La falta de fuerza de cosa juzgada en las apreciaciones
prejudiciales del juez penal
Como hemos visto que precisaba con excelente rigor, el artículo 3 de la Ley de enjuiciamiento criminal dispone que las decisiones en la materia prejudicial incidental que el juez penal resuelve, conforme al Derecho heterogéneo de que se trate (a nuestros efectos, el Derecho Administrati-vo), lo hace “para solo el efecto de la represión”, pero sin causar fuerza de cosa juzgada en las respectivas materias, según su ordenamiento y orden jurisdiccional propios. Esto lo especifi ca más claramente el ar-tículo 4.2 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa: “La decisión que se pronuncie [en las cuestiones prejudiciales incidentales no pertenecientes al orden administrativo] no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte y podrá ser revisada por la jurisdicción corres-pondiente.” Y lo reitera, en términos generales, el artículo 10.1 de la Ley orgánica del poder judicial de 1985: “A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atri-buidos privadamente.” Es el régimen propio y común del tratamiento de estas cuestiones prejudiciales.2 Como dice Gómez Orbaneja, en el te-rreno probatorio “la jurisprudencia es contraria a aceptar la vinculación del juez civil [por la sentencia penal] incluso cuando, en aplicación de los artículos 362 y 514 de la Ley de enjuiciamiento civil, ha tenido lugar la suspensión del pleito. Es indudable, por ejemplo, que el juez civil siempre podrá valorar esos hechos libremente, indiferentemente a la califi cación penal que hayan merecido. Como un confl icto o colisión de normas solo puede darse cuando las normas concurrentes pertenezcan 2 Cfr., por todos, el excelente y extenso tratamiento del tema en E. GÓMEZ ORBANEJA, Comen- tarios a la Ley de enjuiciamiento criminal, tomo I, Barcelona, 1947, p. 129 y ss., que continúa siendo, más de cincuenta años después, el mejor tratamiento de la materia en nuestro Derecho. Un resumen del propio autor, en su Derecho Procesal Penal, en colaboración con HERCE QUE-MADA, 10.ª edición, Madrid, 1984, p. 103 y ss. Más recientemente, con completas referencias, SENÉS MOTILLA, Las cuestiones prejudiciales en el sistema procesal español, Madrid, 1996 (aunque estima derogados, erróneamente, los artículos 4 a 6 de la Ley de enjuiciamiento criminal por el artículo 10 de la Ley orgánica del poder judicial). Sobre cómo tal derogación no se ha pro-ducido (y más tras la jurisprudencia constitucional que luego glosaremos), L. RODRÍGUEZ RAMOS, “Cuestión prejudicial devolutiva, confl icto de competencia y derecho al juez predeterminado por la ley (Actualización de la prejudicialidad en el proceso penal)”, en Actualidad Aranzadi, núm. 285, 13 marzo 1997. La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 al mismo orden jurídico, la califi cación penal y la califi cación civil del mismo hecho son recíprocamente independientes.”3 Pero más aún, ob-serva el mismo autor: “Incluso respecto de los mismos hechos materiales declarados en sentencia penal (esto es, respecto del acaecer que consti-tuye el delito o una circunstancia de él), el Tribunal Supremo niega, por regla general, la vinculación del juez civil”, aportando jurisprudencia reiterada que así lo proclama.4 Destacaré este pronunciamiento de una sentencia de la Sala 1.ª de 5 de marzo de 1929: “El tribunal criminal va-lora las pruebas con arreglo a su conciencia, en tanto que las civiles tie-nen que aquilatarlas conforme a reglas establecidas, y por tanto aquellas apreciaciones [las del juicio penal] solo pueden tener alcance y efi cacia a los efectos de la jurisdicción punitiva.”5 La regla hace excepción, sin embargo, “cuando, en virtud de la Ley penal, a los hechos constitutivos del delito les están atribuidos, además de un efecto penal, y del efecto reparatorio que forma el objeto de la acción civil., otros efectos en la esfera jurídico-privada”, citando lo dispuesto en los delitos de violación, estupro o rapto, a que se refi ere el Código Civil en su artículo 135.6 Esta doctrina clara y bien fundamentada, Gómez Orbaneja, sin em- bargo, no la aplica con la misma nitidez, a propósito de la relación sentencia penal-juicio contencioso-administrativo, por referirse expre-samente a una exposición doctrinal italiana, sin cita alguna de jurispru-dencia española, aunque es cierto que casi todas las aplicaciones que enuncia se refi eren a la relación entre la sanción penal y la disciplinaria,7 relación que plantea cuestiones diferentes, por el contenido represivo de ambas, tema que en este momento carece de interés para nosotros. En todo caso, al comentar el artículo 3 de la Ley de enjuiciamiento civil, este autor, como no podía ser menos, enfatiza que “la resolución de 3 E. GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios…, cit., p. 190-191.
4 E. GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios…, cit., p. 192 y ss.
5 E. GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios…, cit., p. 192-193.
6 E. GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios…, cit., p. 194-195. Se refi ere a la redacción de este artículo, anterior a la reforma realizada por la Ley de 13 de mayo de 1981. Como es sabido, la redacción original del artículo 135 establecía que uno de los excepcionales casos en que era obligado el reconocimiento de la paternidad (obligación hoy generalizada por el artículo 39.2 de la Constitución, que es el que ha desarrollado la Ley citada de 1981) eran los supuestos de violación, estupro y rapto, según el Código Penal.
7 E. GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios…, cit., p. 196-197.
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la cuestión prejudicial por el juez penal no pasa en autoridad de cosa juzgada; no vincula a su contenido al juez civil o administrativo de un proceso posterior en que esa cuestión sea objeto principal o prejudicial de otra., o sea que, aun resuelta en la sentencia penal, permanece la cuestión, para cualquier otro efecto, imprejuzgada.”8 2.6.3. La incidencia del artículo 62.1.d) de la Ley de
procedimiento administrativo común, que declara
la nulidad de pleno derecho de los actos constitutivos
de delito. ¿Fuerza de cosa juzgada de la prejudicialidad
administrativa penal en el Derecho Administrativo?

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero
La cuestión que nos interesa plantear ahora, sentados esos principios ge-nerales, es el régimen que resulta de la declaración formal, que hace el artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992 de régimen jurídico y procedimiento administrativo común (como antes lo había hecho la Ley de procedi-miento administrativo de 1958, artículo 47), de la nulidad de pleno de-recho, en el ámbito jurídico-administrativo, de los actos administrativos “que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como conse-cuencia de esta.” Obsérvese que parece darse aquí, aparentemente, una remisión de la Ley administrativa a la Ley penal, de modo que cabría entender que resultaba alterado el régimen de la prejudicialidad que ha quedado expuesto: la sentencia penal produciría fuerza de cosa juzgada en el ámbito material del Derecho Administrativo; a este correspondería solo constatar ese efecto como defi nitivo y extraer sus consecuencias derivadas. ¿Es esto así, realmente? Hasta ahora este precepto no había suscitado cuestión alguna y na- die, que yo sepa, con la excepción que luego citaremos, lo había exami-nado desde la perspectiva del régimen de la prejudicialidad. Se enten-día que la declaración del juez penal, estimando que un determinado acto administrativo era constitutivo de delito, resultaba operativa por 8 E. GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios…, cit., p. 207.
La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 sí misma también en el orden administrativo, sin más cuestiones. Así, por ejemplo, en el Comentario a la Ley 30/1992 de los profesores Jesús González Pérez y Francisco González Navarro, se trata de uno de los preceptos sustantivos de la Ley al que se dedica un comentario más bre-ve, pues no parece suscitar problema alguno.9 Esta consecuencia podía entenderse, aunque nadie (autor o sentencia, que yo conozca, al menos) lo haya dicho así, como una consecuencia del reenvío que la norma material administrativa hace al juicio penal, que determinaría que este, contra la regla del artículo 3 de la Ley de enjuiciamiento criminal, ven-ga a producir directamente un efecto inmediato e incuestionable, con fuerza de cosa juzgada, en el orden jurídico administrativo.
No obstante, este hipotético e implícito argumento puede encon- trarse en alguna sentencia de las salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que declara la validez de un acto administrativo en cuya producción el propio Tribunal Supremo, en su Sala 2.ª, había declarado la existencia de un delito, nada menos que de cohecho. Nos referimos a la sentencia de la Sala 4.ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1974 (Aranzadi, 1154), rigiendo la Ley de procedimiento ad-ministrativo de 1958, que declaraba la misma nulidad, en su artículo 47, para los actos administrativos que fueran constitutivos de delito. El proceso contencioso-administrativo se había suspendido para dar lugar al pronunciamiento de la justicia penal sobre los mismos hechos, y esta justicia había concluido con una sentencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1972 (Aranzadi, 2035), que condenó a todos los miembros del Ayuntamiento de Vigo por un delito de cohecho, con ocasión del concurso para adjudicar el servicio de autobuses urbanos, cohecho consistente en la recepción de joyas entregadas por la empresa que resultó adjudicataria. Tras esta condena, se reanudó ante la Sala 4.ª del Tribunal Supremo el proceso contencioso-administrativo suspendi-do, en fase ya de apelación, contra la adjudicación del referido con-curso, proceso iniciado por uno de los concursantes cuya oferta resultó desechada. La Sala 4.ª dijo en esta sentencia que los hechos probados 9 J. GONZÁLEZ PÉREZ y F. GONZÁLEZ NAVARRO, Régimen jurídico de las administraciones públi- cas y procedimiento administrativo común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, 1993, p. 758 y ss. Cfr., no obstante, la nota siguiente de este trabajo. La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
de la sentencia penal habían establecido que la aprobación de las bases del concurso, la apertura de plicas y la adjudicación defi nitiva habían ocurrido en fechas anteriores a la entrega de los regalos en los que había sido concretado el cohecho, sin que los hechos probados afi rmen que el hecho de que los concejales votasen la adjudicación “fuese movido en ningún aspecto por el regalo ni por su promesa; de modo que, sin perjuicio de la clara ejemplaridad de la sentencia dictada, no consta en modo alguno que haya hilo conductor probado de que el ánimo de los sancionados (animus menendi) esté en relación con los actos admi-nistrativos, ni puede apreciarse, sin incierto y aun temerario juicio, que existiera una relación directa entre la voluntad de adjudicación a través de los actos administrativos y el delito, y que este fuera causa efi ciente de la eliminación de obstáculos competitivos, con lo que se hace impo-sible, en buena lógica, emparentar la relación de causalidad para con-ducirla hacia una posible radical nulidad de los actos administrativos (ni a una desviación de poder) basada en la condena de los funcionarios. de modo que el hecho de una condena por los hechos de la aceptación de un regalo, en circunstancias especiales y aun cuando estos sean de-lictivos, tal como la sentencia [penal] aprecia, no puede arrastrar a la consecuencia de que estén viciados de nulidad los actos administrativos anteriores.” Sigue diciendo la sentencia que la suspensión del proceso admi- nistrativo, en tanto se dilucidase la cuestión penal, “no constituye una defi nición de necesaria vinculación refl eja, pues la única declaración de prejudicialidad fi ja es la cautelar suspensión del proceso, cauce ma-terializado del actuar jurisdiccional hasta que se despeje una incógnita que puede tener o no infl uencia decisoria.” Debo decir, con toda claridad, que yo me permito discrepar radi- calmente del juicio concreto de esta sentencia, que el cohecho de una corporación en bloque pueda separarse de la validez del acto admi-nistrativo que dicha corporación había emanado con anterioridad (eso suele ser lo corriente según la experiencia, me permito observar) a la entrega de los regalos en joyas a todos sus integrantes por el benefi cia-rio de dicho acto, pero me parece intachable el criterio de afi rmar la jurisdicción de los tribunales contencioso-administrativos, como juris-dicción principal, para discernir si la sentencia penal infi ciona o no la La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 validez del acto administrativo al que el juez penal se ha referido solo en vía incidental o prejudicial. Así lo precisa, según vimos, frente a la tendencia invasora de la jurisdicción penal, el artículo 3 de la Ley de enjuiciamiento criminal, que limita la competencia penal “para solo el efecto de la represión”, sin que cause fuerza de cosa juzgada ante la jurisdicción competente por vía principal.
2.6.4. La respuesta del Tribunal Constitucional contraria

al efecto de cosa juzgada, ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, de las estimaciones
prejudiciales de las materias de ese orden

por los jueces penales. La rehabilitación del artículo
4 de la LECrim. desde la perspectiva del artículo 24
de la Constitución. SSTC 30/1996, 50/1996, 91/1996
y 102/1996, y la anulación de sentencias penales
por no haber deferido previamente a la jurisdicción
administrativa la materia, por la vía del artículo 4 de

la LECrim. de la prejudicialidad devolutiva
Pero, en circunstancias mucho más netas y con valor jurídico mucho más relevante, la doctrina sobre la hipotética operatividad automática de un delito formalmente declarado, respecto a la validez de un acto administrativo como producto o consecuencia de dicho delito, acaba de sufrir una espectacular rectifi cación mediante una serie jurispru-dencial establecida por varias sentencias del Tribunal Constitucional, que han anulado sentencias penales fi rmes (del Tribunal Supremo, en el caso) que habían declarado la existencia de un delito por no ha-ber respetado la regla del artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento cri-minal, que niega, como se recordará, la plenitud de jurisdicción de los tribunales penales para decidir sobre una cuestión prejudicial del orden contencioso-administrativo, cuando dicha cuestión “fuese de-terminante de la culpabilidad o de la inocencia”, obligando a dichos tribunales penales a remitir la decisión sobre la cuestión prejudicial al tribunal contencioso-administrativo, con carácter previo. Esta juris-prudencia ha causado una verdadera revolución en nuestro sistema La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
de prejudicialidad,10 y lo ha hecho apoyándose en un precepto que, desde hace más del siglo con que cuenta la Ley de enjuiciamiento cri-minal, no se había aplicado virtualmente nunca.
Es muy importante retener las situaciones de hecho en que esta jurisprudencia se ha producido. La primera sentencia constitucional, la 30/1996, de 26 de febrero de 1996 (ponente, Gimeno Sendra), se en-frenta con una situación muy concreta. Un español licenciado en Medi-cina y Cirugía había obtenido en la República Dominicana el título de doctor en Odontología al amparo de un convenio internacional suscrito entre esa república y España el 27 de enero de 1953, que establecía el principio de homologación automática de los títulos académicos res-pectivamente obtenidos en cada uno de los países fi rmantes. Vuelto a España, el interesado solicitó la homologación de su título ante el Mi-nisterio de Educación, que le fue denegado por silencio administrativo. Esta denegación fue revocada por una sentencia de la Audiencia Nacio-nal de 23 de noviembre de 1992, que reconoció su derecho al ejercicio profesional de odontólogo (la sentencia no era fi rme, por estar recurrida en casación). Pero, entretanto, el Colegio de Odontólogos y Estomató-logos de Valladolid había interpuesto una querella por delito de intru-sismo, querella que dio lugar a una condena a seis meses y un día de prisión menor y multa de 100.000 pesetas, con sus accesorias, condena confi rmada por el Tribunal Supremo.
El caso era, ciertamente, extremo: la jurisdicción contencioso-ad- ministrativa, competente a título principal, había reconocido el derecho al ejercicio profesional, en tanto que la jurisdicción penal, competente a título prejudicial incidental, había califi cado de delictivo dicho ejer-cicio. El recurso de amparo se dirige contra esta última sentencia. El recurso fue estimado y la sentencia penal revocada.
Importa mucho la argumentación del Tribunal. Comienza afi rman- do (recordando su propia jurisprudencia –a la que más tarde volvere-mos–) que carece de relevancia constitucional el hecho de que “pue- 10 No conozco más comentario que el excesivamente somero de L. RODRÍGUEZ RAMOS, “Cuestión prejudicial devolutiva,…” ya citado. Cfr. también lo que Tomás R. FERNÁNDEZ y yo mis-mo apuntamos ya en la 8.ª edición de nuestro Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1997, p. 615 y ss., con cita de las sentencias constitucionales, p. 616; el presente estudio preten-de extraer resueltamente consecuencias más rigurosas de esta jurisprudencia constitucional.
La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 dan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales”, aun referentes a los mismos hechos. Pero recuerda que ya en la senten-cia 77/1983 se dio relevancia constitucional a la contradicción entre sentencias, cuando la misma proviene “no de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, sino que reside precisamente en que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría el prin-cipio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del orde-namiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el artículo 9.3 de la Constitución. Pero en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a ob-tener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela judicial efectiva, recono-cido por el artículo 24 de la Constitución (sentencias constitucionales 62/1984, 158/1985). Así, pues, resulta también constitucionalmente le-gítimo que el ordenamiento jurídico establezca, en algunos supuestos, “a través de la prejudicialidad devolutiva”, la primacía o la competencia específi ca de una jurisdicción sobre otra, para que aquel efecto, inde-seado desde la perspectiva constitucional, llegue a producirse (senten-cia constitucional 158/1985).
“De esta forma, cuando el ordenamiento jurídico impone la nece- sidad de deferir al conocimiento de otro orden jurisdiccional una cues-tión prejudicial, máxime cuando, del conocimiento de esta cuestión por el Tribunal competente, pueda derivarse la limitación del derecho a la libertad, el apartamiento arbitrario de esta previsión legal del que resulte una contradicción entre dos resoluciones judiciales, de forma que unos mismos hechos existan y dejen de existir, respectivamente, en cada una de ellas, incurre en vulneración del derecho fundamental a la tutela ju-dicial efectiva, por cuanto la resolución judicial así adoptada no puede considerarse como una resolución razonada, fundada en Derecho y no arbitraria, contenidos estos esenciales del derecho fundamental recono-cido en el artículo 24.1 de la Constitución” (fundamento jurídico 5).
Esta doctrina es aplicada para asignar al artículo 4 de la Ley de en- juiciamiento criminal, que hemos visto que casi nunca se aplicó en la La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
práctica, un papel relevante para la resolución de las cuestiones preju-diciales contencioso-administrativas. En el fundamento jurídico 6, dice la sentencia: “En el momento de dictarse la sentencia penal se encontraba pen- diente un proceso administrativo de cuyo resultado dependía la inte-gración de la conducta prevista en el artículo 321 CP, toda vez que a través de él, y por el órgano jurisdiccional competente para dicho pronunciamiento, se había de determinar si el recurrente tenía dere-cho o no a que se le expidiera el “correspondiente título ofi cial re-conocido por el Convenio internacional”, elemento típico del injusto del artículo 321, que, en la esfera del proceso penal, se debió haber revelado como una cuestión prejudicial que, por ser determinante de la culpabilidad o inocencia del acusado, merece ser califi cada como devolutiva y, por tanto, enmarcada en el artículo 4 de la LECrim.
“Tratándose, pues, de una cuestión prejudicial devolutiva con res- pecto a la cual se había incoado ya el pertinente proceso contencioso-administrativo, es claro que, de conformidad con lo dispuesto en dicha norma procesal, el tribunal no podía extender a este elemento del tipo su competencia (cual si de una mera cuestión incidental no devolutiva del art. 3 LECrim. se tratara). Lo que pudo haber hecho es, bien haber re-conocido valor prejudicial vinculante a la sentencia de la Audiencia Na-cional, bien, al menos, haber suspendido el procedimiento penal hasta tanto hubiera ganado fi rmeza dicha sentencia, pero, en cualquier caso, lo que nunca debió haber hecho, sin infringir el derecho a la tutela, es haber ignorado los efectos prejudiciales de aquella sentencia adminis-trativa, violentando su pronunciamiento, pues la potestad jurisdiccional del artículo 117.3 de la Constitución no es incondicionada, sino que ha de efectuarse con arreglo a las normas de competencia entre los distin-tos órganos jurisdiccionales y de procedimientos establecidos.” El resultado fue la anulación de la sentencia penal y “retrotraer las actuaciones al momento anterior de dictar sentencia, a fi n de que. se proceda a dictar la sentencia que en Derecho proceda teniendo en cuenta el contenido de la sentencia de 23 de noviembre de 1992, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.” Exactamente el mismo problema del odontólogo condenado por sentencia penal fi rme, y simultáneamente con sus títulos convalidados La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 por sentencia contencioso-administrativa, fue el examinado por el Tri-bunal Constitucional en otra serie de sentencias: – Así, la sentencia 50/1996, de 26 de marzo (ponente, Ruiz Vadi- llo), que se limita a reiterar la doctrina 30/1996: “El presente recurso de amparo plantea una cuestión prácticamente idéntica a la suscitada en el recurso de amparo estimado por la STC 30/1996.” Se ha sostenido la legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto de la preju-dicialidad no devolutiva (SSTC 24/1984, 62/1984, 171/1994) “como vía para permitir el conocimiento en su integridad en asuntos complejos (en los que se entrecruzan instituciones integradas en sectores del ordena-miento cuyo conocimiento ha sido atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos) por un solo orden jurisdiccional cuando el conocimiento de estas cuestiones resulta instrumental para resolver sobre la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos del propio proceso” (STC 171/1994). Como se indica en la STC 30/1996, ya citada, “no todos los supuestos de eventuales contradicciones judiciales emanadas de ór-denes jurisdiccionales distintos carecen de relevancia constitucional”, pues ya desde la STC 77/1983, tuvimos ocasión de sostener que “unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. Así, pues, resulta también constitucionalmente legítimo que el ordenamiento jurídico establezca, en algunos supuestos, a través de la prejudicialidad devolutiva, la primacía o la competencia específi ca de una jurisdicción sobre otra para evitar que aquel efecto, indeseado des-de la perspectiva constitucional, llegue a producirse (STC 158/1985)” . “Tratándose, pues, de una cuestión prejudicial devolutiva con respecto a la cual se había incoado ya el pertinente proceso contencioso-admi-nistrativo, es claro que de conformidad con lo previsto en dicha norma procesal [art. 4 de la LECrim.] el Tribunal no podía extender a este ele-mento del tipo su competencia [cual si de una mera cuestión incidental no devolutiva del art. 3 LECrim. se tratara]. Lo que pudo haber hecho es, bien haber reconocido valor prejudicial vinculante a la sentencia de la Audiencia Nacional, bien, al menos, haber suspendido el procedimien-to penal hasta tanto hubiere ganado fi rmeza dicha sentencia.” El fallo es el mismo que el anterior: anula la sentencia penal, y ordena “que se proceda a dictar la resolución que en Derecho proceda teniendo en cuenta el contenido de la sentencia contencioso-administrativa.” La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
– Sentencia 91/1996, de 27 de mayo (ponente, Vives Antón). El mis- mo supuesto también del médico español que se hace doctor en Odon-tología en Santo Domingo, a quien el Ministerio de Educación niega la convalidación, que le reconoce, sin embargo, la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, a la vez que se querellaba el Colegio de Odontólogos de Valladolid, que obtiene una sentencia pe-nal condenatoria por usurpación de funciones. Reitera la doctrina de la sentencia 30/1996: “Como ya afi rmamos en el FJ 4 de la STC 30/1996, la resolución impugnada de amparo, en cuanto desconoce la existencia de una cuestión prejudicial administrativa, decisiva en la imposición de una pena privativa de libertad al recurrente, incurre en arbitrariedad y resulta contraria al artículo 24.1 de la Constitución. se debió de haber revelado como una cuestión prejudicial que, por ser determinante de la culpabilidad o inocencia del acusado, merece ser califi cada como devolutiva y, por tanto, enmarcada en el artículo 4 de la LECrim.” Idéntico fallo que las anteriores.
– Sentencia 102/1996, de 11 de junio (ponente, Delgado Barrio). Idén- ticos hechos sobre la no homologación, por el Ministerio de Educación, del título de odontólogo obtenido en Santo Domingo, y recurso conten-cioso-administrativo; la peculiaridad de esta sentencia es que el recurso contencioso-administrativo estaba aún sin fallar cuando la sentencia con-denatoria por el delito de usurpación de funciones se produjo. Los funda-mentos jurídicos recuerdan las sentencias constitucionales anteriores. Este tribunal ha reconocido reiteradamente “la legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto de la prejudicialidad no devolutiva” [referen-cias]. pero “en el caso que ahora se examina ocurre que, en el momento de dictarse la sentencia penal aquí impugnada, se encontraba pendiente un proceso administrativo de cuyo resultado dependía la integración de la conducta prevista en el artículo 321 CP, toda vez que, a través de él, y por el órgano jurisdiccional competente, se había de determinar si el recurrente tenía derecho o no a que se le expidiera el correspondiente título ofi cial reconocido por convenio internacional, elemento típico del injusto del ar-tículo 321, que en la esfera del proceso penal, se debió de haber revelado como una cuestión prejudicial que, por ser determinante de la culpabilidad o inocencia del acusado, merece ser califi cada de devolutiva y, por tanto, enmarcada en el artículo 4 de la LECrim.” La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 Se anula la sentencia penal y dispone que se proceda a dictar la que en Derecho proceda, “a la vista del contenido de la resolución fi r-me que recaiga en el proceso contencioso-administrativo entablado por el actor contra la resolución denegatoria de la homologación del título obtenido en la República Dominicana.” 2.6.5. Importancia excepcional de esa jurisprudencia
constitucional ante la criminalización masiva de
ilegalidades administrativas en el Código Penal de 1995

La serie jurisprudencial que acaba de resumirse ha hecho revivir, pues, el artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal, que la doctrina consi-deraba apenas decorativo tras más de un siglo de su formulación (y que una parte de ella estimaba derogado, sin fundamento, por el artículo 10 de la Ley orgánica del poder judicial de 1985).11 Esta innovación presenta una importancia excepcional respecto a las relaciones entre las jurisdic-ciones penal y contencioso-administrativa, cuando esta se ha encontrado enteramente subordinada a la primera, que, a través de su competencia prejudicial incidental atrayente o no devolutiva, ha venido resolviendo complejas cuestiones de Derecho Administrativo, como presupuesto de sus califi caciones de las conductas punibles, cuando, por cierto, no solía encontrarse especialmente preparada para ese menester.
La creación jurisprudencial del Tribunal Constitucional ha resultado es- pecialmente oportuna tras la promulgación del nuevo Código Penal de 1995. En este Código, a mi modesto juicio erróneamente, se han criminalizado capítulos enteros del Derecho Administrativo: delitos publicitarios (artículo 282), delitos sobre ordenación del territorio y urbanismo (artículos 319 y ss.), delitos ambientales y ecológicos (artículos 325 y ss.), relativos a la protec-ción de la fl ora y fauna (artículos 332 y ss.), etc. No se trata, en casi ninguno de los tipos legales fi jados, de cuestiones simples, apreciables icto oculi por cualquier jurista, sino de cuestiones sumamente complejas (piénsese en las de Derecho Urbanístico), que solo con técnicas depuradas de Derecho Ad-ministrativo son susceptibles de ser valoradas y apreciadas. En la mayor parte La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
de ellas, por no decir en todas (luego concretaremos esta alternativa), como la correcta califi cación es “determinante de la culpabilidad o de la inocen-cia”, entendemos que el tribunal penal, de acuerdo con la contundente ju-risprudencia constitucional expuesta, debe –preceptivamente– “devolver” la competencia jurisdiccional para apreciar esta cuestión prejudicial a los tribu-nales del orden contencioso-administrativo, y esperar a su pronunciamiento sustantivo para extraer las debidas consecuencias penales.12 2.6.6. La obligación del juez penal de plantear cuestión
prejudicial devolutiva ante la jurisdicción contencioso-
administrativa, en el supuesto del artículo 4 de la LECrim.

La posibilidad, en todo caso, de obtener una sentencia
contencioso-administrativa posterior a la sentencia penal,
que, de ser contraria a la estimación incidental realizada
por esta, habilitará un recurso de revisión sobre dicha
sentencia penal. El caso de la declaración de nulidad de
pleno derecho de los actos administrativos constitutivos de
delito. La distinción entre categorías delictivas, propias del
ordenamiento penal, y el supuesto de delitos que, sobre
una Ley penal “en blanco”, parten de una prejudicialidad
incidental del ordenamiento administrativo. La apertura de
una impugnación contencioso-administrativa contra el acto
administrativo de revisión de ofi cio del acto administrativo
nulo por razón de delito. Libertad de enjuiciamiento de la
jurisdicción contencioso-administrativa y exclusión de la
hipotética doctrina de la remisión “en blanco” del Derecho
Administrativo al Derecho Penal, para determinar la
nulidad de los actos administrativos

Hasta ahora puede decirse que existía una conciencia, fi rmemente arraigada en el uso del foro, de la primacía absoluta de la jurisdicción 12 Vid., del mismo L. RODRÍGUEZ RAMOS, “¿Atestado, pericia o cuestión prejudicial? Sobre ciertas corruptelas en la tramitación de causas por injustos administrativos criminalizados”, en Actualidad Aranzadi, 310, 25 de septiembre de 1997.
La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 penal sobre la contencioso-administrativa, cuando ambas tuviesen que entender de un mismo asunto, conciencia seguramente reforzada por la redacción del artículo 4.1 de la Ley de esta última jurisdicción (“la com-petencia de la jurisdicción contencioso-administrativa se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas al orden administrativo, salvo las de carácter penal.”) Pero esta regla, perfectamente correcta, lo único que dice –como el artículo 10.2 de la Ley orgánica del poder judicial, que ya vimos que se había introducido indebidamente en el debate– es que los tribunales contencioso-admi-nistrativos, como cualquiera de otra jurisdicción, no pueden resolver por sí mismos, por el título de la prejudicialidad, las cuestiones penales, que son de la competencia exclusiva de los tribunales penales. No dice, en modo alguno, que el artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal deje de tener efecto en la materia contencioso-administrativa y que, por tanto, cuando se cumplan los requisitos del precepto, que “la cuestión prejudicial [administrativa] sea determinante de la culpabilidad o de la inocencia”, no deban deferir devolutivamente los tribunales penales a los contencioso-administrativos la resolución sustantiva de dicha cues-tión, solo tras cuya resolución esos tribunales podrán extraer las conse-cuencias penales derivadas.
La serie reiterada de sentencias constitucionales que hemos estu- diado, se encontraron con un caso límite: la jurisdicción contencioso-administrativa, competente a título principal, se había pronunciado for-malmente en la cuestión administrativa básica del delito de usurpación de funciones, en un sentido opuesto a como el tribunal penal, por vía de prejudicialidad, había califi cado la situación. En un caso, el de la sen-tencia últimamente citada, la 102/1996, el tribunal contencioso-admi-nistrativo no se había pronunciado aún, pero tenía ya abierto un proceso en el que iba a pronunciarse. En todo caso, lo relevante es que el Tribu-nal Constitucional ha entendido que el planteamiento de la cuestión de-volutiva en favor de la jurisdicción contencioso-administrativa procedía, no por razón de ese prior tempore en que esta había actuado, sino por los propios términos del artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal, que para nada considera tal prioridad, sino solo que “la cuestión preju-dicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia”, y nada La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
más. Y que no deferir al juez contencioso-administrativo una cuestión de Derecho Administrativo, determinante de la punibilidad, supone una infracción del artículo 24 de la Constitución, quicio de todo el sistema jurisdiccional.
Quiere decirse que esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional obligará, en adelante, a los tribunales penales (prin-cipio de vinculación a la jurisprudencia constitucional de todos los jueces y tribunales, como un correlato de la vinculación a la Cons-titución: artículo 5 de la Ley orgánica del poder judicial) a plantear cuestión prejudicial devolutiva en los amplios términos del artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal, aunque, en la práctica, será difícil imponer probablemente este criterio como regla absolutamen-te general, al menos en un primer tiempo, me permito apuntar. Será importante aplicarlo, no obstante, en esos nuevos campos penal-ad-ministrativos que ha abierto el nuevo Código Penal, campos cuya complejidad jurídico-administrativa es manifi esta y que resultaría temerario dejar a la improvisación –tantas veces sin el debido rigor técnico, dicho sea con todos los respetos–, que no es infrecuente en los jueces penales en estos casos.13 De todos modos, me parece importante retener dos cosas del mayor 1.ª Que si, con posterioridad a la sentencia penal condenatoria, se obtu- viese una sentencia contencioso-administrativa de la que resultare que la supuesta ilegalidad administrativa, de la que la jurisdicción penal partió, no es tal (lo cual es perfectamente posible, dada la falta de fuer-za de cosa juzgada de la decisión penal por prejudicialidad incidental o atrayente sobre la jurisdicción contencioso-administrativa, que man-tiene íntegra la plenitud y libertad de su propio enjuiciamiento), no me cabe duda de que esta sentencia contencioso-administrativa será título sufi ciente y decisorio para promover un recurso de revisión de la sentencia penal (artículo 954, apartado 4, de la Ley de enjuiciamiento 13 Los cuales suelen recurrir a dictámenes periciales (y tampoco siempre) para obviar su falta de conocimiento jurídico de la materia, dictámenes que, al aplicarse no a cuestiones de hecho o técnicas, sino al fondo de la califi cación jurídica, que es presupuesto de la califi cación penal, resultan inadmisibles jurídicamente (cfr. el artículo de L. RODRÍGUEZ RAMOS: “¿Atestado, pericia o cuestión prejudicial?.”, cit., que sustancialmente suscribo).
La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 penal). La revisión penal será entonces obligada. Esto parece muy cla-ro, según los principios expuestos.
2.ª El caso más importante, con todo, es el de la declaración de nulidad de actos administrativos como consecuencia de la sentencia fi nal condena-toria, según el artículo 62.1.d) de la Ley de régimen jurídico y de pro-cedimiento administrativo común. Aquí habría que distinguir según el contenido del juicio penal. Es posible que este se produzca en virtud de categorías que son propias y exclusivas del sistema jurídico penal (por ejemplo, detenciones ilegales y secuestros, homicidio, torturas, hurto, extorsión, rebelión, delitos contra la libertad individual, etc.); en estos supuestos, el juez penal enjuicia y decide a título principal y no prejudi-cial, de modo que los hechos de las respectivas sentencias no podrán ser contradichos (y ni siquiera conocidos) por la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero hay otros supuestos en que el juez penal, para llegar a la conclusión de la sentencia, debe hacer estimaciones prejudiciales del orden jurídico-administrativo inequívocamente tal. Ya hemos apun-tado a ejemplos manifi estos, como todos los del título XVI del libro II del Código Penal, “delitos relativos a la ordenación del territorio y la pro-tección del patrimonio artístico y del medio ambiente”, delitos en que la Ley penal –”en blanco”, en este caso– ha debido remitirse a ilícitos administrativos regulados por la Ley administrativa material; la estima-ción del juez penal tendrá que ser, pues, necesariamente, de carácter prejudicial.
En todos estos supuestos resultará aplicable, por tanto, en vía de principio, la nueva regla jurisprudencialmente establecida por el Tribu-nal Constitucional, de dar la plenitud de sus efectos a la técnica de la prejudicialidad devolutiva que ha fi gurado adormecida e inaplicada en el artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal.
Pero no será arriesgado imaginar que los tribunales penales no van a seguir dócilmente –al menos en un primer momento– esa juris-prudencia constitucional, y que su hábito de prejudicialidad atracti-va propia e incidental continuará predominando, al menos durante bastante tiempo, en tanto lleguen a corregirse los hábitos inerciales del foro.
Pues bien, en estos casos siempre resultará posible que, como la declaración de nulidad de los actos administrativos resultantes deberá declararse por la propia Administración, según la técnica de la revisión La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
de ofi cio (artícu lo 102 de la Ley de régimen jurídico y de procedi-miento administrativo común y su referencia al artículo 61, que hemos visto que declara nulos de pleno derecho a los actos administrativos constitutivos de delito), esta declaración administrativa de nulidad de ofi cio, consecuencia de la sentencia penal y, naturalmente, posterior a ella, sea impugnable directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, abriendo, aunque sea a posteriori, el conocimiento de esta jurisdicción.14 En esa impugnación, la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la que tiene la competencia principal por razón de la materia, podrá decidir sin limitaciones sobre si la ilicitud administrativa se ha producido o no, según las reglas materiales del Derecho Administra-tivo que a ella sola toca interpretar y resolver. En este juicio no estará vinculada en absoluto a la estimación prejudicial que, del Derecho Administrativo, haya hecho el juez penal, incidentalmente, dada la falta de fuerza de cosa juzgada de esta estimación, únicamente re-levante “para solo el efecto de la represión”, como precisa sin equí-voco el artículo 3 de la Ley de enjuiciamiento criminal, y constituye el régimen común e invariable de todas las cuestiones prejudiciales incidentales.
La jurisprudencia constitucional expuesta desautoriza defi nitiva- mente el posible intento de interpretar el artículo 61.1.d) de la Ley de régimen jurídico y procedimiento administrativo común como una hipotética remisión en blanco de la Ley administrativa a la sentencia penal, que implicaría una pérdida de la competencia a título prin-cipal, por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, de las cuestiones de Derecho Administrativo resueltas, por vía prejudicial incidental, por la jurisdicción penal. No hay la menor base para en-tender que ese artículo 61.1.d) haya podido derogar la regla básica del artículo 3 de la Ley de enjuiciamiento criminal, que sigue siendo la regla específi ca, y que niega con explicitud la fuerza de cosa juz-gada a las estimaciones prejudiciales incidentales realizadas por la jurisdicción penal.
14 Así ya en E. GARCÍA DE ENTERRÍA-Tomás R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 2.6.7. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la
autonomía de los diversos órdenes jurisdiccionales para
pronunciarse sobre los mismos hechos. En particular,

la STC 89/1997 y sus referencias
Hemos de notar que existe otra línea jurisprudencial explícita del Tri-bunal Constitucional, que ha aceptado como plenamente válida la po-sibilidad de que distintos órdenes jurisdiccionales hagan apreciaciones diferentes respecto a un mismo objeto, especialmente cuando uno de ellos ha entendido en vía prejudicial incidental. Así, en la reciente sen-tencia 89/1997, de 5 de mayo de 1997, el Tribunal Constitucional re-cuerda y reafi rma su doctrina en estos términos: “Este Tribunal ha tenido oportunidad de afi rmar en anteriores oca- siones que resulta constitucionalmente legítimo que el ordenamiento ju-rídico establezca, en algunos supuestos, a través de la prejudicialidad de-volutiva, la prioridad de una jurisdicción sobre otra (STC 158/1985); que no existiendo norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un concreto orden jurisdiccional el conocimiento de una cuestión pre-judicial, corresponde a cada uno de ellos, en el ejercicio independiente de la potestad que les confi ere el artículo 117.3 de la Constitución, de-cidir si se han cumplido o no los presupuestos de las pretensiones que ante ellos se ejercitan (SSTC 70/1989, 116/1989, 171/1994) y que, como regla general, carece de relevancia constitucional que puedan alcanzar-se resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado, bajo ópticas dis-tintas, unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, ‘los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los diversos órdenes jurisdiccionales (SSTC 158/1985, 70/1989, 116/1989, 30/1996, 59/1996).’” Nos colocamos, pues, en la hipótesis misma de la apertura de un proceso ante la jurisdicción competente, por vía principal, después de que otra jurisdicción ha entendido del mismo objeto, por vía prejudicial incidental. A ello se refi ere la sentencia cuando precisa que la hipótesis se produce cuando no exista “norma legal alguna que establezca la ne- La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
cesidad de deferir a un concreto orden jurisdiccional el conocimiento de una cuestión prejudicial”, esto es, cuando no exista la obligación de que se plantee una cuestión prejudicial devolutiva. Hoy esta obligación la ha establecido, como nos consta, la jurisprudencia constitucional, re-habilitando el olvidado artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal cuando se trate de cuestiones contencioso-administrativas, pero la regla sigue siendo operativa cuando esa devolución no se ha practicado y las partes interesadas optan por la apertura a posteriori del proceso conten-cioso-administrativo, contra el acto administrativo que ha declarado la nulidad de un acto administrativo constitutivo de delito.
En el caso concreto de la sentencia 89/1997, cuya doctrina ha que- dado transcrita, el recurrente en amparo reprochaba al tribunal civil que había dado por probados los hechos de una sentencia penal decidida con la conformidad del acusado, pero en la que el recurrente no había sido parte, de lo que argumentaba su propia indefensión. El Tribunal Constitu-cional rechaza la existencia de esta, observando que: “de lo actuado en el proceso [civil] se desprende que la afi rmación sobre la que descansa la supuesta lesión del derecho fundamental no se ajusta a la realidad. Frente a lo sostenido en la demanda, en las sentencias dictadas en el proceso ci-vil se toma en consideración la resolución dictada por el juez penal; pero esta resolución penal no resulta determinante para acreditar los hechos, sino que la misma se valora como un elemento probatorio más, junto a los que se practicaron en el propio proceso a instancia de las partes pro-cesales. Es precisamente del conjunto de este material probatorio, y no exclusivamente de lo declarado en la sentencia penal, de donde los órga-nos jurisdiccionales extraen sus conclusiones, o dicho en otras palabras, los jueces civiles no se limitan a acatar sin más lo declarado por el juez penal, sino que, por el contrario, proceden a valorar libremente las prue-bas que se han practicado ante ellos, entre las que el pronunciamiento penal es un elemento probatorio más, no determinante ni defi nitivo para la decisión fi nal sobre la procedencia de la acción ejercitada.” De lo cual, la sentencia deduce que “el demandante en amparo no ha sufrido ninguna indefensión, puesto que la sentencia penal previa ha sido meramente uno de los elementos de juicio tenidos en cuenta por el juzgador para resolver el proceso civil sometido a su consideración y en modo alguno ha determinado una vinculación del juez civil a lo La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 declarado previamente en el proceso penal, habiendo podido el recu-rrente en todo momento articular los medios de prueba y formular las alegaciones que tuvo por convenientes para desvirtuar los hechos que sirven de base para la solución del proceso civil.” Esta sentencia es muy importante para nuestro tema, porque viene a afi rmar, como se habrá notado, que una vinculación estricta y acrítica del juez con competencia principal a la sentencia penal previa, en la que se ha hecho una valoración prejudicial de la misma materia, constituiría un vicio de indefensión, condenado por el artículo 24 de la Constitución. La plenitud de ejercicio de la jurisdicción del juez contencioso-administrativo, en nuestro caso, aplicando el Derecho Administrativo y un sistema proba-torio abierto y sin límites para enjuiciar los mismos hechos que “para solo el efecto de la represión” había enjuiciado previamente, por vía prejudicial incidental, una sentencia penal, se erige, así, nada menos, en una verdade-ra exigencia constitucional, vinculada al artículo 24 de la Constitución.
2.6.8. Estudio particular de la confl uencia de las dos jurisdicciones
en el delito de prevaricación. El tipo delictivo según
el artículo 404 del Código Penal y sus elementos. La
generalización del delito. El elemento objetivo –y esencial–
del delito de prevaricación, la ilegalidad manifi esta, como
cuestión exclusiva de Derecho Administrativo. El elemento
subjetivo del delito, “a sabiendas”, como cuestión de
Derecho Penal, sin perjuicio de la posible relevancia de las
regulaciones de procedimiento administrativo para apreciar

la conducta del imputado. La intervención de la jurisdicción
contencioso-administrativa, o por vía de prejudicialidad

devolutiva –artículo 4 de la LECrim.– o, a posteriori,
para apreciar, autónoma y libremente, las ilegalidades
administrativas que son presupuesto necesario de la
prevaricación, y abrir un recurso de revisión contra

la sentencia penal. Una ganancia sustantiva de los principios
y valores jurisdiccionales

Nos interesa detenernos de manera especial en los problemas de esa doctrina de la prejudicialidad, clarifi cada decisivamente por el Tribunal La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
Constitucional, a propósito, en concreto y en particular, del delito de prevaricación.
El delito de prevaricación fi gura así defi nido en el artículo 404 del “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injus- ticia, dictase una resolución arbitraria en un asunto administrativo, se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.” Este delito existe desde el Código Penal de 1848, pero, como demostró el libro de Emilio Octavio de Toledo,15 no tuvo apenas apli-cación. Tras la implantación de la democracia, con su correlativa reconfi guración de la Administración como servidora social y la ri-gurosa exigencia de la legalidad de toda la actuación administrativa (artículo 103.1 de la Constitución: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de efi cacia, jerarquía, descentralización, desconcentra-ción y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”; ídem artículos 9.3 y 106.1: principio de legalidad de la acción ad-ministrativa), la proclamación de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, más la desaparición defi nitiva de las viejas técnicas de protección penal de los funcionarios públicos,16 y aun, quizás, la aparición de fenómenos nuevos de corrupción pública en todos los niveles,17 el delito de prevaricación se ha extendido nota-blemente, como demuestra su constante y reiterada aparición en la jurisprudencia penal actual. 15 Emilio OCTAVIO DE TOLEDO, La prevaricación del funcionario público, Civitas, Madrid, 16 Cfr. R. PARADA VÁZQUEZ, “Obstáculos a la responsabilidad penal de los funcionarios”, en Revista de Administración Pública, núm. 24, 1960, p. 95 y ss. Estos obstáculos (autorización administrativa previa para procesar y cuestión administrativa previa, mantenida a través del sistema de confl ictos) han desaparecido, felizmente, de nuestro ordenamiento. Por eso resulta equívoco innecesariamente el reproducir una “consulta” del ministerio fi scal de 1899 referida a esas técnicas, hoy totalmente inaplicables, en el reciente libro de C. RODRÍGUEZ DEVESA y C. MARTÍNEZ AZNAR, Leyes procesales penales. Doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, del Tribu-nal Constitucional y de la Fiscalía General del Estado, Civitas, Madrid, 1998, p. 54 y 925. Cfr. nuestro citado Curso de Derecho Administrativo, 8.ª edición, cit., p. 615.
17 Cfr. A. NIETO, Corrupción en la España democrática, Barcelona, 1997. Y mi libro Democra- cia, jueces y control de la Administración, 3.ª edición, Civitas, Madrid, 1997, p. 75 y ss.
La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 La “resolución” que caracteriza la prevaricación ha de suponer, según ha precisado la jurisprudencia, “un ataque a la legalidad o una contradicción con el ordenamiento jurídico” (sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1992, 23 de noviembre de 1993, 25 de marzo de 1995, 10 de julio de 1995, 14 de marzo de 1996), recor-dando ordinariamente la jurisprudencia los términos del artículo 103.1 de la Constitución, antes trascrito.18 Por ello la resolución a que alude el Código Penal es, precisamente, un acto administrativo, el cual, como elemento básico del tipo penal, debe ser “arbitrario”. La Sala 2.ª del Tri-bunal Supremo entiende por resolución arbitraria la que no se adecua a la legalidad, comprendiendo tanto la actividad reglada como la discre-cional.19 Ha de tratarse, pues, de una infracción legal, o infracción de un precepto legal, sea “sustantivo o adjetivo”, “material o procedimental”.20 Es esta infracción objetiva de la legalidad la que defi ne en primer térmi-no el delito, no el hecho subjetivo de que la autoridad obre en contra de sus convicciones íntimas,21 aunque la infracción –como se deriva ahora de su califi cación de “arbitraria”– ha de ser “clara y manifi esta”, patente, grosera, esperpéntica –ha llegado a decir la jurisprudencia–, no bastan-do una interpretación errónea, equivocada o discutible, lo que traza una línea de “relevancia penal” de la infracción.22 Ha de ser, pues, una “ile-galidad burda, evidente y expresiva del desprecio por los principios que rigen la actuación administrativa, de los que se desvía abiertamente.”23 18 Cfr. B. FEIJÓO, en los Comentarios al Código Penal, dirigidos por Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO, Civitas, Madrid, 1997, p. 1087 y ss. Cfr. también Mercedes GARCÍA ARÁN, “La prevari-cación administrativa y otros comportamientos injustos en el Código Penal de 1995”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, 11, diciembre de 1997, p. 357 y ss. Esta autora observa que “el trío de conceptos utilizado por el Código (la ilegalidad, la injusticia, la arbitrariedad). requiere partir de los principios que informan la actuación de la Administración. Dichos prin-cipios vienen encabezados, lógicamente, por el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), lo cual obliga a adoptar un punto de partida ius positivista respecto del concepto de injusticia, o bien la ilegalidad de la resolución es el pri-mer elemento de su injusticia” (p. 359).
19 B. FEIJÓO, p. 1089, con jurisprudencia.
20 Jurisprudencia en B. FEIJÓO, loc. cit.
21 B. FEIJÓO, p. 1090.
22 B. FEIJÓO, ibídem. Se ha observado que la inclusión en la defi nición legal del tipo del término “arbitraria” para califi car la resolución va, justamente, en este sentido (así, sentencias de 23 de abril de 1997 y 12 de mayo de 1997).
La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
Junto a este elemento objetivo, el Código pide que la resolución se dicte “a sabiendas de su injusticia”, lo que “ha de entenderse –ha dicho el Tribunal Supremo, Sala 2.ª– como conciencia y voluntad del acto, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo”, incluso un “dolo específi co o reforzado.”24 Todo este resumen del contenido propio del delito de prevaricación nos lleva a una conclusión clara: el primer elemento del delito, el ob-jetivo, la resolución injusta o arbitraria, es una cuestión característica y además exclusiva del Derecho Administrativo; el segundo, el subjetivo, el del dolo específi co o “a sabiendas”, puede entenderse en principio un tema de culpabilidad penal, propia del Derecho Penal. Pero también respecto de este elemento subjetivo resulta evidente que puede tener relevancias técnicas jurídico-administrativas muy precisas (por ejemplo, valor de los informes previos a la resolución –artículos 82 y ss. de la Ley de régimen jurídico y de procedimiento administrativo común–, signifi -cación de los vicios de forma en el Derecho Administrativo, que pueden ser incluso irrelevantes –artículo 63.3 de la misma Ley–, y que no rara-mente se invocan por los tribunales penales para deducir la existencia del dolo específi co). Pero, en cualquier caso, el elemento objetivo o ju-rídico-administrativo es primario y esencial: sin él, sea cual sea el dolo, no existe prevaricación. Cuando el juez penal enjuicia ese elemento, ha de hacerlo con criterios estrictamente de Derecho Administrativo y nada más que de Derecho Administrativo, como le ordena el artículo 7 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Ello obligará normalmente a plantear la prejudicialidad devolutiva del artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal, como ya sabemos que ha impuesto el Tribunal Constitucional. Pero si así no lo hubiese hecho, y la sentencia penal condenatoria no hubiese sido impugnada en amparo, siempre podrá a posteriori la juris-dicción contencioso-administrativa (con ocasión de la impugnación del acto que declare la nulidad de ofi cio de la actuación administrativa que ha sido objeto del juicio penal, como ya sabemos) reexaminar el fondo jurídico-administrativo califi cado incidentalmente por dicha sentencia y llegar a conclusiones contrarias, ejerciendo su jurisdicción principal 24 B. FEIJÓO, con citas jurisprudenciales, p. 1091.
La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 propia, para la que cuenta, además, con una especialización técnica mucho más depurada.
La pertinencia general de aplicar en los delitos de prevaricación el artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal, con la devolución de la competencia para un pronunciamiento previo a la jurisdicción, se afi rmó ya por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, antes incluso de la juris-prudencia constitucional estudiada. En efecto, la sentencia de 5 de julio de 1994 ha sido muy explícita en este sentido, postulando la aplicación como regla del artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Dice así, tras desestimar catorce motivos de casación contra una sentencia de primera instancia que absolvió a un alcalde por supuesta prevaricación, con motivo del otorgamiento de unas licencias urbanísticas: “Y es que, en cualquier caso, la verdad es que toda la actuación del alcalde querellado solo puede ser juzgada, en su pretendida ilegalidad, dentro del contexto de un trámite administrativo con posibles irregula-ridades, que únicamente pueden y deben ser corregidas judicialmente en el ámbito de la vía contencioso-administrativa, pero no dentro del área del Derecho Penal, pues de todos es sabido que estas acciones, de-nuncias o querellas punitivas deben decaer o quebrar cuando el posible delito dependa previamente (caso de prejudicialidad invertida del art. 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal) de la solución que a la legalidad o ilegalidad de las licencias municipales de que se trate, den los tribunales de aquel orden (el contencioso)”, citando a continuación “el principio general de intervención mínima del Derecho Penal”.
Cabe, pues, según esta sentencia del Tribunal Supremo, y más aún después de la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pos tular en todos los casos de prevaricación la necesaria puesta en juego de la prejudicialidad devolutiva en favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, según el artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal, y, consiguientemente, podrá hacerse un reproche de constitucionalidad, conforme a la misma jurisprudencia, a la sentencia penal que se dicte sin haber depurado antes ante el juez contencioso-administrativo la le-galidad o ilegalidad del acto incriminado.
Pero aun sin seguir esa vía purista y estricta, siempre resultará posible, en el caso de sentencias penales de prevaricación en que el juez penal ha resuelto por sí solo la prejudicialidad administrativa, La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 A NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE DELITO ANTE LA DOCTRINA.
según la técnica incidental del artículo 3 de la Ley de enjuiciamiento criminal, abrir un posterior recurso contencioso-administrativo contra el acto administrativo que acuerde la revisión de ofi cio, por nulidad de pleno derecho (artículo 102 de la Ley de régimen jurídico y proce-dimiento administrativo común) del acto administrativo infi cionado de prevaricación [artículo 62.1.d) de la misma Ley de procedimiento ad-ministrativo común]. El recurso es posible, como ya sabemos, porque la sentencia penal ha formulado un juicio de ilegalidad jurídico-admi-nistrativo del acto “para solo el efecto de la represión” (artículo 3 de la Ley de enjuiciamiento criminal), aplicando “las reglas de Derecho Administrativo” (artículo 7 de la misma Ley), juicio que carece de fuer-za de cosa juzgada frente a los tribunales contencioso-administrativos que ostentan la jurisdicción principal. El tribunal contencioso-admi-nistrativo podrá, pues, llegar lícitamente a una conclusión diferente sobre la ilegalidad del acto administrativo respecto a la que ha formu-lado como base de su sentencia el juez penal, e incluso, con las reser-vas que hemos formulado, sobre la concurrencia del dolo específi co, cuando este se base de manera determinante sobre una estimación de las reglas del procedimiento administrativo, que es también Dere-cho Administrativo material. Puede, por tanto, concluirse que ninguna ilegalidad se ha producido, o que el dolo no es cualifi cado, lo cual, como ya sabemos, será sufi ciente título para instar la revisión ulterior de la sentencia penal.
Únicamente donde el tribunal contencioso-administrativo no po- drá penetrar –con la reserva indicada– será en la valoración del dolo específi co que el tipo legal de la prevaricación exige (“a sabiendas”), ni tampoco de si se cumple o no el “límite de relevancia penal” en caso de ilegalidad (“arbitrariedad”, “ostensibilidad”, “clamorosamente contraria al derecho” –sentencia de la Sala 2.ª de 10 de diciembre de 1996)–. Pero esas notas, propias de la estimación del juez penal, han de basarse, siempre y necesariamente, en la existencia previa de un “injusto” (“a sabiendas de su injusticia”, dice el artículo 404 del Código Penal, “re-solución arbitraria”, que ha de entenderse aquí como ilegal), de una ile-galidad de Derecho Administrativo, de cuya existencia o no existencia es juez principal e incondicionado el juez contencioso-administrativo, como ya sabemos.
La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1 Si la intervención del juez contencioso-administrativo fuese a pos- teriori de la sentencia penal, ya nos consta que su decisión abriría la posibilidad de un recurso de revisión contra esta sentencia y justifi caría la rescisión de esta.
Estas conclusiones parecen abrir, como hemos podido ver, impor- tantes vías de control contencioso-administrativo a las estimaciones ju-rídico-administrativas materiales que, cada vez con mayor frecuencia, hacen los jueces penales, y que el nuevo Código Penal ha extendido a niveles gravemente peligrosos, si no se aplicasen con rigor las técnicas expuestas, en bien de básicos principios constitucionales: tutela judicial efectiva, juez predeterminado por la Ley, seguridad jurídica, protección máxima de la libertad (favor libertatis). Un importante campo de la vida jurídica queda iluminado con una luz nueva y liberadora.
La responsabilidad penal en la Administración Pública Fundación Democracia y Gobierno Local ISBN: 978-84-613-7600-1

Source: http://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/1047/resp_penal_15_garcia.pdf?sequence=1

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