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ACCION DE LESIVIDAD - Posibilidad de atacar sus propios actos en juicio de restablecimiento /
RECURSO DE LESIVIDAD - Requisitos: acto declarativo de derechos de contenido particular; no se
puede alegar motivos de inconveniencia o lesión a la entidad / REVOCABILIDAD DE LOS PROPIOS
ACTOS - En vía gubernativa; por revocación directa; por derogación de los actos generales

Sobre el particular, la Sección Primera se pronunció en Auto de 2 de agosto de 1990, Consejero Ponente,
Dr. Pablo J. Cáceres Corrales, exp. núm. 1482, actor, Oswaldo Cetina Vargas, texto que fue adoptado, entre
otras, en las sentencias de 28 de agosto de 1992, Consejero Ponente, Dr. Miguel González Rodríguez, exp.
núm. 1507, actor, Jorge William Sánchez y de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente, Dr. Libardo
Rodríguez Rodríguez, exp. núm. 3332, actor, Rodolfo Vergara Hoyos, y en las que se dejó dicho: “Un caso
especial dentro de esta hipótesis aparece en el inciso segundo del artículo 136 del C.C.A. que confiere a las
entidades públicas un término de dos años para intentar las acciones de restablecimiento del derecho y, en
tratándose de actos que reconozcan prestaciones periódicas, en cualquier tiempo. (Cfr. inciso 3º). La
posibilidad de atacar sus propios actos en un juicio de restablecimiento del derecho es la institución que el
derecho comparado (español, fundamentalmente) ha denominado ‘recurso de lesividad’. Varios principios
están en juego dentro de su estructuración. Por una parte, los actos susceptibles de ser acusados de
semejante manera deben ser providencias declarativas de derechos individuales o de situaciones jurídicas de
igual naturaleza. Esas providencias únicamente pueden ser revocadas, dentro de la actuación propia de la
administración, en respuesta a la interposición de los recursos de la vía gubernativa o cuando, existiendo
alguna de las causales de la revocación directa, el particular acepta expresamente la revocación. Si tales
hipótesis no son viables ni se puede revisar de oficio el acto (revocación directa), sin el consentimiento del
interesado, porque no tuvo su causa en medios ilegales (art. 73 inc. 2º) la entidad pública lesionada debe
acudir a la jurisdicción administrativa para que mediante sentencia se lo anule, terminando así con su
ejecutoriedad y la presunción de su legalidad. Únicamente en la vía jurisdiccional pueden, dentro de nuestro
sistema jurídico, desaparecer esos reconocimientos que el Poder Público hace de las situaciones y derechos
individuales. “‘El uso de la acción regulada por el inciso 2º del artículo 136 (o recurso jurisdiccional de
lesividad) supone que el acto sea declarativo de derechos y de contenido particular, porque si fuera de
carácter general, la Administración (es decir, la entidad específica que dictó la providencia) posee la atribución
de la derogatoria de sus propios actos abstractos, para cuyo ejercicio no necesita habilitación judicial alguna,
o la acción de nulidad si se trata de un acto de otra persona jurídica de derecho público. Además, se requiere
que la providencia resulte lesiva de los intereses públicos (económicos o de otra naturaleza) y contradiga el
orden jurídico, porque la primera pretensión es la declaratoria de nulidad respaldada en el desconocimiento
anotado. No se pueden alegar por la Administración, para lograr la anulación, motivos de conveniencia según
las orientaciones de práctica de los Gobiernos, porque el problema se ubica en el campo puramente jurídico.
Si el acto se ajusta al orden vigente estará destinado a permanecer incólume aunque la entidad pública
alegue y pruebe una lesión objetiva. Ese daño no será ilegal porque la normativa superior respalda la validez
de la decisión administrativa atacada con estos mecanismos. Igual cosa ocurre con los particulares que, por
ejemplo, reciban una sanción por el Estado. Si su aplicación se apoya plenamente en el orden jurídico, la
afectación o disminución del derecho es legal y debe ser ejecutado. Claro está, que en nuestro sistema, no es
necesaria la previa declaración administrativa de la lesividad como un presupuesto para intentar este tipo de
acción, como ocurre, por ejemplo, en España. La ley exige, sin embargo, que el daño irrogado por el acto
demandado se exprese en el mismo libelo con el cual se ejerce la acción. “‘La ley ha limitado, pues, la propia
facultad del Estado de atacar sus actos ante la jurisdicción administrativa y ha ubicado esta atribución en el
ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho”
ACCION DE LESIVIDAD - Legitimación de la entidad en acción de nulidad o nulidad y restablecimiento
Las anteriores consideraciones ponen de presente que no le asiste razón a la apoderada de Construcciones e
Inversiones El Diamante Ltda. cuando afirma que el Municipio de Cali no se encuentra legitimado para
demandar sus propios actos. Bien puede hacerlo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o de
simple nulidad, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 84 y 85 del C.C.A., y de acuerdo con
los criterios jurisprudenciales adoptados por esta Corporación en numerosas oportunidades.
ASAMBLEAS DE COPROPIETARIOS - Competencia de la jurisdicción ordinaria
En cuanto al fondo del asunto, la Sala observa que el Municipio de Cali adoptó la decisión contenida en los
actos acusados con base en el Acta de 22 de junio de 1989, en la que se dice que se reunieron, entre otros,
los propietarios y arrendatarios del Centro Comercial El Diamante, y en la que consta que se verificó el
quórum de los asistentes y se aprobó la anulación del local numero 34 del segundo piso para ser habilitado
como área común para paso peatonal, al igual que la habilitación de la zona de uso común del primer piso
como local 00, decisión en la que según el Municipio de Cali no intervino la voluntad de los copropietarios del
citado centro comercial, afirmación esta última que contradice lo que consta en el Acta mencionada. De todas
maneras, independientemente de que lo consignado en el Acta en cuestión sea o no el reflejo de la realidad,
no es esta jurisdicción la competente para pronunciarse sobre el particular, pues ello es del resorte de la
jurisdicción ordinaria, tal como lo prevé el artículo 408 del C. de P.C., en armonía con el 421, ibídem.

LICENCIA DE CONSTRUCCION - Acción de lesividad / ACCION DE LESIVIDAD - Licencia de
construcción; inexistencia de causales de nulidad
De otra parte, el Municipio de Cali afirma que el local núm. 34 nunca existió como unidad jurídica privada,
pues, según su dicho, fue siempre área común y, por tanto, no era posible canjearlo por otro local. Al
respecto, la Sala observa que a folio 100 del expediente aparece el certificado de tradición y libertad de un
inmueble cuya matrícula inmobiliaria es 370-295463, abierta con base en la matrícula 295349, y el cual es
descrito así: “DIRECCIÓN DEL INMUEBLE: Tipo Predio: URBANO 1) CARRERA 5 CALLES 15 Y 16. LOCAL
34. SEGUNDO PISO. CENTRO COMERCIAL ‘EL DIAMANTE’ PROPIEDAD HORIZONTAL”. Aunado a lo
anterior, se encuentra en el expediente la Escritura 3789 de 31 de octubre de 1988, mediante la cual se elevó
a Escritura Pública el Reglamento de Propiedad Horizontal del Centro Comercial El Diamante, en la cual se
especifican los linderos del local 34 del 2º piso. A juicio de esta Corporación, los anteriores documentos
demuestran, en principio, que no es cierto que el local 34 no existía como tal, ya que todo apunta a que en
efecto el área del 2º piso se trataba de un local, que tal situación era del conocimiento de los copropietarios
del Centro Comercial El Diamante, y que de ahí el acuerdo a que se llegó en el Acta anteriormente trascrita.
Contrario sensu, el actor no demostró que desde un principio el área en cuestión era zona común, pues nada
respalda su dicho. Además de lo anterior, para aclarar puntos dudosos u oscuros de la controversia la Sala
decretó de oficio un dictamen pericial, que fue rendido en los siguientes términos: (…). Del anterior dictamen
pericial sólo puede concluirse que en algunos planos el área del llamado local 34 del segundo piso en algunas
ocasiones figura como local y en otras como área común, siendo lo único cierto que el Municipio de Cali no
logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, ya que no demostró que los actos acusados se
encuentren incursos en alguna de las causales de nulidad de que trata el artículo 84 del C.C.A., esto es,
infringir las normas en que deberían fundarse, haber sido expedidos sin competencia, irregularmente, con
desviación de poder o con desconocimiento del derecho de defensa y, menos aún, con falsa motivación.


CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006)
Radicación número: 76001-23-24-000-2001-04207-01
Actor: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del MUNICIPIO DE CALI contra la sentencia de 30 de noviembre de 2001, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda. El MUNICIPIO DE CALI, a través de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que acceda a las siguientes 1. 1. Pretensiones 1º. Que declare la nulidad del permiso de construcción núm. 311 de 14 de febrero de 1996, expedido por la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico del Municipio de Santiago de Cali, que aprobó la reforma en el 1º y 2º piso de la edificación comercial denominada Centro Comercial El Diamante I, conformada por 4 pisos y 2 sótanos, ubicada en la calle 16 # 5-30/76, carrera 5ª # 5-70 y carrera 6ª # 15-95 de dicha ciudad. 2º. Que declare la nulidad de la Declaración Municipal para Propiedad Horizontal núm. 129 de 14 de febrero de 1996, expedida por la misma dependencia, que aprobó el proyecto y los planos de división del Centro Comercial El Diamante I. 3º. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la cancelación de la Escritura Pública núm. 5611 de 9 de septiembre de 1996, otorgada en la Notaría 9 de Cali, y el registro de la misma en el folio de matrícula inmobiliaria núm. 370-295463, y los demás que se hubieren realizado con motivo de la expedición de los actos acusados. I.1.2. Hechos Para la aprobación de los actos administrativos acusados a favor de la sociedad Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., además de los planos respectivos, se presentaron el Acta de Asamblea de Copropietarios de 22 de junio de 1989 y el memorial explicativo del profesional responsable de los planos, arquitecto Marco Urrea. Dicha acta expone en el numeral 10 la solicitud de los señores Ramón y Víctor Aristizabal de anular el local núm. 34 del 2º piso para convertirlo en zona común, habilitando como local 00 del primer piso una zona común. Mediante comunicación recibida el 25 de julio de 1996, la administradora y representante legal del Centro Comercial El Diamante I solicitó ante la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico la revocatoria del Permiso de Construcción núm. 311 y de la Declaración Municipal núm. 129, ambas del 14 de febrero de 1996, argumentando que la solicitud de las reformas no la hizo el propietario de las zonas comunes sino Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., entidad totalmente ajena a la copropiedad; además, señaló que no resultaba jurídicamente factible efectuar tal aprobación, dado que el local 34 nunca ha existido como tal, pues es área común de la copropiedad, como igualmente lo es el local 00, razón por la cual para desafectarlo se requería de la aceptación de la copropiedad. Mediante Resolución SOU-1561 de 25 de septiembre de 1996 se resolvió la solicitud de revocatoria directa enunciada, en el sentido de revocar el Permiso de Construcción 311 y la Declaración Municipal 129 de 14 de febrero de 1996, por considerar que tales actos administrativos eran contrarios a derecho. El 31 de octubre de 1996 Construcciones e Inversiones El Diamante Limitada solicitó la revocatoria directa de la Resolución citada en el hecho anterior, por considerarla violatoria de las normas vigentes, en especial del artículo 73 del C.C.A., como quiera que los actos revocados crearon para su titular un derecho que no puede ser desconocido ni revocado sin su consentimiento. Con Resolución A-014 de 3 de febrero de 1997 el Alcalde de Santiago de Cali revocó la Resolución SOU-1561 de 25 de septiembre de 1996, por considerar que para retirar de la vida jurídica tales actos administrativos la Administración debe acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a demandar su propio acto, y no pretender corregir un acto que consideraba ilegal, cometiendo otra ilegalidad. Dicha resolución fue aclarada y adicionada mediante Resolución A-285 de 4 de marzo de 1997. Mediante el Acta de Asamblea de Copropietarios núm. 2 de 1994, los copropietarios del Centro Comercial El Diamante I aprueban el canje de las zonas como mecanismo para dirimir el conflicto presentado, autorizando a su representante legal para adelantar los trámites administrativos a que hubiera lugar y a elevar a escritura pública la reforma del reglamento de propiedad horizontal y su posterior registro. Por lo anterior, no resultaba válido que Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda. iniciara y culminara los trámites para la obtención de los actos administrativos demandados, pues la única facultada para tal gestión era la representante legal de la copropiedad, autorizada para tal fin. Tanto el Acta de la Asamblea de 1989 como la de 1994 contenían un fundamento errado, pues consideraron que el local 34 lo era verdaderamente, cuando lo cierto es que constituía un área común de acuerdo con los planos aprobados por el Departamento Administrativo de Control Físico Municipal mediante las siguientes licencias: Licencia 14528 de 23 de mayo de 1988 – Construcción Nuevo Centro Comercial El Diamante; Licencia 16954 de 15 de marzo de 1989 – adición 4º piso; Licencia 22077 de 17 de octubre de 1990 – Propiedad Horizontal. Por tanto, no resultaba factible efectuar el canje solicitado, como quiera que los llamados locales 34 y 00 constituían áreas comunes, por lo que la aprobación de uno de ellos como área privada implicaba un desmedro en las áreas comunes, un aumento de locales y, por lo tanto, un cambio en los coeficientes de propiedad o cuotas de participación de cada uno de los copropietarios. I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la parte actora señala como violados los artículos 2º y 58 de la Constitución Política; 3º y 35 del C.C.A.; y el Decreto 1365 de 1986, estructurando para el efecto los siguientes cargos: Para la expedición del permiso de construcción núm 311 de 14 de febrero de 1996, por el cual se aprobó la reforma al Centro Comercial el Diamante I, se presentaron para su aprobación los planos en los cuales se desafectaba el local 34, dejándolo como área común, y se disponía de un área común en el primer piso para convertirla en el local 00 de uso privado. Simultáneamente a la aprobación de la reforma se solicitó la expedición de la declaración municipal para propiedad horizontal, aportando los planos y proyectos de división en los cuales se planteó el canje de los locales antes descritos, siendo aprobada mediante acto administrativo 129 de 14 de febrero de 1996. Sin embargo, en los planos aprobados originalmente por el entonces Departamento Administrativo de Control Físico Municipal no se contempló la aprobación del local 34, ya que la zona donde éste se ubica constituye un área común de la copropiedad, por lo cual no resultaba factible efectuar la aprobación del local 00, pues la misma traía consigo la aprobación de un local más para la copropiedad, en desmedro de un área común. La aprobación del local 00 en estas condiciones generó beneficios para un particular, esto es, Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., y a su vez implicó daño a los copropietarios del Centro Comercial El Diamante I. Los actos administrativos así expedidos infringen entonces las normas en las que debieron fundarse, habida consideración de que la Administración debió atender el Decreto 1365 de 1986, revisando idóneamente los planos y el proyecto de división, así como la verificación de que la solicitud se ajustaba a la decisión adoptada debidamente por los copropietarios. Al revisar los planos se observa que el local 34 nunca existió, luego no resultaba posible tornarlo de unidad jurídica privada a área común. Los planos así presentados y la explicación dada por el arquitecto solicitante, aunado al Acta de Asamblea presentada, indujeron en error al funcionario revisor de la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico para expedir los actos demandados. De otra parte, Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., titular de los actos, no tenía interés para obtener lo solicitado, pues el real titular es la copropiedad Centro Comercial El Diamante I, dado que se decidió sobre sus bienes comunes y, por lo tanto, era ella quien tenía la facultad de realizar los trámites anteriores y posteriores a la obtención de la licencia (escritura pública, registro, reforma al reglamento de administración de la copropiedad). En tal sentido, el artículo 35 del C.C.A. establece que habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria, y que cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho involucrado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay. De acuerdo con las normas vigentes sobre propiedad horizontal, el uso y goce de los bienes comunes se conservan en tanto tengan ese carácter, por lo cual son inalienables e indivisibles, separadamente de los bienes privados. Para quitarle esa característica de bien común se debe dar aplicación a la “mayoría calificada” de la asamblea, órgano que si así lo dispusiere puede desafectar el bien común cuando no es necesario para el servicio de los copropietarios. Si bien es cierto que existe un Acta de Asamblea de junio de 1989, aportada por Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., también lo es que ésta no otorga facultad alguna para que la citada sociedad ejecute los trámites atinentes a la solicitud, ni contiene en manera alguna el criterio de los copropietarios que en 1996 tenían la capacidad para decidir sobre los bienes comunes. El Acta así expedida no reúne los requisitos mínimos de ley para que surta los efectos pretendidos, pues no hace relación a una reunión de copropietarios, sino de arrendatarios, Procon Ltda. y otros, como tampoco alude a los copropietarios que asistieron, su porcentaje de participación, su porcentaje de votación, etc. En el Acta 2 del 8 de marzo de 1994, en cuyo punto 12 se debate el tema materia de esta demanda, se observa que la Asamblea por unanimidad autorizó al representante legal de la copropiedad Centro Comercial El Diamante para que reformara el reglamento de propiedad horizontal, habilitando el local 00 del primer piso como parte integral de los bienes privados y sacando de los bienes privados el local 3, para convertirlo en zona común, adelantando para el efecto todos los trámites administrativos a que hubiera lugar, y elevando a escritura pública la citada reforma, para su posterior registro, de donde se desprende que la única autorizada era la citada representante legal. 1.2.1. La Alcaldía Municipal de Cali al contestar la demanda manifiesta que los actos acusados violaron las normas consagradas en el Decreto 1385 de 1986, pues un bien de uso común solamente puede cambiar su carácter mediante la adopción de tal decisión por parte de una mayoría calificada señalada en los estatutos, lo que aquí no se tuvo en cuenta. 1.2.2. Por su parte, la apoderada de Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda. expresa que, según la apoderada de la demandante, las Actas de la Asamblea de Copropietarios del 22 de junio de 1985 y del 8 de marzo de 1994 vician de ilegalidad a los actos acusados, pues contienen errores en su aprobación por parte de la Asamblea, apreciación que desconoce que la única autoridad competente para establecer si tales actas se ajustan o no a la ley es el juez civil, conforme con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 16 de 1985. En consecuencia, mientras dichas actas estén vigentes y no haya sido anuladas por la autoridad judicial competente, los actos acusados son legales. En cuanto al pretendido restablecimiento del derecho en el sentido de que se ordene cancelar la Escritura Pública núm. 5611 de 9 de septiembre de 1996 y su correspondiente registro en la Oficina de Instrumentos Públicos, observa que ni los actos acusados ni la escritura pública citada generan perjuicio alguno al Municipio de Cali, en razón de que éste no discute posesión, propiedad o derecho real sobre los inmuebles a que se refieren dichos actos; en ese caso, su actuación sólo está referida a la vigilancia y reglamentación que le compete sobre las construcciones que se realicen dentro del perímetro de Municipio. Aduce que lo que sí es cierto es que existe un conflicto de intereses entre particulares, esto es, Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda. y el Centro Comercial el Diamante I, de donde se desprende que la demanda no tiene otro objeto que el de reemplazar a los legítimos interesados en el proceso, en razón de que dejaron vencer el término de caducidad de la acción, que para los particulares es de cuatro meses. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho que pueden ejercitar los organismos del Estado para demandar sus propias actuaciones bajo la prerrogativa especial de un término de caducidad de dos años tiene como fundamento que el Estado pueda obtener el restablecimiento de sus derechos conculcados por un acto administrativo que le es gravoso, en razón del interés público de los recursos, bienes o servicios que han sido afectados por el acto supuestamente ilegal, de tal manera que si este presupuesto no existe, no le es dable promover la jurisdicción especializada y menos aún si con ello lo único que pretende es beneficiar a un particular directamente afectado con el acto. Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, pues los actos acusados en momento alguno lesionan o ponen en riesgo los intereses del Municipio de Cali, ya que lo que realmente existe es un conflicto entre particulares. Quien debió demandar los actos y solicitar el restablecimiento a que hace alusión la demanda es la persona jurídica que representa a los copropietarios o cada uno de ellos en forma individual respecto del interés legítimo que se presume vulnerado. 1.2.3. Por tener interés directo en las resultas del proceso se notificó la demanda al representante legal del Centro Comercial El Diamante I, quien no hizo manifestación alguna al respecto. II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión recurrida, el fallador de primera instancia consideró: Los actos acusados cuya nulidad pretende el Municipio de Cali fueron expedidos teniendo en cuenta los documentos aportados por los interesados, esto es, el Acta de la Asamblea de Copropietarios núm. 2 de 22 de junio de 1989, que daba fe sobre las decisiones tomadas en dicha Asamblea, la cual según la parte actora no consultaba el criterio de los copropietarios a la fecha de solicitud del permiso. Se pone también de presente la existencia de otra acta de la Asamblea de Copropietarios en la que consta la aprobación del canje solicitado. Es verdad, como claramente lo expone la apoderada de Construcciones e Inversiones El Diamante, que al existir controversia sobre la validez de las Actas de la Asamblea de Copropietarios, documentos necesarios y que constituyen el fundamento de los actos administrativos enjuiciados, aquélla se debió dilucidar por el juez competente, como quiera que esta materia es de carácter eminentemente particular. Por otra parte, la acción ejercida es la de nulidad y restablecimiento del derecho que posee elementos propios que la tipifican, los cuales no se adecuan al caso examinado, si se tiene en cuenta, de una parte, que la legalidad o ilegalidad de los fundamentos de los actos dictados no se definió por la jurisdicción competente y, de otra parte, que es cierto que el ente territorial no ha sufrido desmedro en los intereses públicos que administra, pues los intereses que se presumen vulnerados son de carácter particular y, por tanto, se radican en cabeza de los interesados económicamente, esto es, en el Centro Comercial El Diamante I. El apoderado del Municipio de Cali recurrió el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y manifestó que el punto de partida de la demanda es la comunicación presentada por la representante legal del Centro Comercial El Diamante I, en la cual solicitó la revocatoria directa de los actos acusados, argumentando que la solicitud de las reformas no la hizo el propietario de las zonas comunes sino Construcciones e Inversiones el Diamante Ltda., entidad totalmente ajena a la copropiedad. En el mismo documento se expresó la errada aprobación de la licencia de construcción, como quiera que el local número 34 nunca había existido como tal, pues constituía un área común de la copropiedad, al igual que también era un área común el local número 00, y para desafectarlo se requería de la aceptación de la copropiedad. El Municipio concluyó que la vía de la revocatoria no era procedente por cuanto se trataba de actos que generaban situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, por lo cual la acción de lesividad resulta pertinente para obtener la nulidad de los actos y su retiro de la vida jurídica. En la sentencia se señala como argumento para denegar las pretensiones de la demanda que la controversia radica en la validez de las actas de asamblea de copropietarios, documentos que constituyen el fundamento de los actos administrativos, por lo cual consideró el Tribunal que el asunto se debió dilucidar ante la justicia ordinaria y no ante la contencioso administrativa. Sobre el particular, explica que la nulidad de los actos está básicamente radicada en la irregularidad en su expedición, como quiera que no se sujetó a las normas previstas para tal fin. El acto administrativo de permiso se expidió a petición de Construcciones e Inversiones El Diamante, entidad ajena a la persona jurídica denominada Centro Comercial El Diamante I, y se emitió conforme con lo solicitado por dicha entidad, sin atender la voluntad de los copropietarios del Centro Comercial, quienes eran los directos interesados en las resultas de la decisión, la cual evidentemente afectó sus bienes comunes y la participación proporcional que por ley tienen los copropietarios en las áreas comunes. De otra parte, la alusión a las actas de la asamblea de copropietarios debe “.tomarse en el entendido de que en ella se trata el tema de un local No 34 que no existe como unidad jurídica privada y por lo mismo no es factible canjear por otro, lo que genera igualmente un error en el momento de la aprobación del proyecto por parte de la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico”. El aspecto relevante a tenerse en cuenta para decidir sobre la procedencia de la nulidad es que el acto administrativo no contradiga o infrinja la norma a la que debería sujetarse, o viole el procedimiento previo para su expedición. En cuanto a que el ente territorial no ha sufrido desmedro en los intereses públicos que administra y que los intereses presumiblemente vulnerados son de carácter particular, observa que el interés público no es solamente económico, y que el Estado debe propugnar por la observancia estricta de la normativa en la expedición de sus actos, para que ellos no lesionen o vulneren derechos debidamente obtenidos. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación no rindió concepto. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, El titular del Permiso de Construcción 311 de 14 de febrero de 1996 y de la Declaración Municipal para Propiedad Horizontal 129 de la misma fecha, que constituyen los actos administrativos objeto de demanda, es Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., tal y como se observa a folios 6 y 7 del cuaderno principal. Como quiera que el Tribunal no se pronunció sobre la excepción denominada “falta de legitimidad en la causa por activa”, propuesta por la apoderada de Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., quien considera que el Municipio de Cali no tiene interés alguno para demandar los actos acusados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto los mismos no lesionan los intereses de la entidad territorial, y porque lo que realmente existe es un conflicto entre particulares, procede esta Corporación a hacerlo. Sobre el particular, la Sección Primera se pronunció en Auto de 2 de agosto de 1990, Consejero Ponente, Dr. Pablo J. Cáceres Corrales, exp. núm. 1482, actor, Oswaldo Cetina Vargas, texto que fue adoptado, entre otras, en las sentencias de 28 de agosto de 1992, Consejero Ponente, Dr. Miguel González Rodríguez, exp. núm. 1507, actor, Jorge William Sánchez y de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, exp. núm. 3332, actor, Rodolfo Vergara Hoyos, y en las que se dejó dicho: “Un caso especial dentro de esta hipótesis aparece en el inciso segundo del artículo 136 del C.C.A. que confiere a las entidades públicas un término de dos años para intentar las acciones de restablecimiento del derecho y, en tratándose de actos que reconozcan prestaciones periódicas, en cualquier tiempo. (Cfr. inciso 3º). La posibilidad de atacar sus propios actos en un juicio de restablecimiento del derecho es la institución que el derecho comparado (español, fundamentalmente) ha denominado ‘recurso de lesividad’. Varios principios están en juego dentro de su estructuración. Por una parte, los actos susceptibles de ser acusados de semejante manera deben ser providencias declarativas de derechos individuales o de situaciones jurídicas de igual naturaleza. Esas providencias únicamente pueden ser revocadas, dentro de la actuación propia de la administración, en respuesta a la interposición de los recursos de la vía gubernativa o cuando, existiendo alguna de las causales de la revocación directa, el particular acepta expresamente la revocación. Si tales hipótesis no son viables ni se puede revisar de oficio el acto (revocación directa), sin el consentimiento del interesado, porque no tuvo su causa en medios ilegales (art. 73 inc. 2º) la entidad pública lesionada debe acudir a la jurisdicción administrativa para que mediante sentencia se lo anule, terminando así con su ejecutoriedad y la presunción de su legalidad. Únicamente en la vía jurisdiccional pueden, dentro de nuestro sistema jurídico, desaparecer esos reconocimientos que el Poder Público hace de las situaciones y derechos individuales. “‘El uso de la acción regulada por el inciso 2º del artículo 136 (o recurso jurisdiccional de lesividad) supone que el acto sea declarativo de derechos y de contenido particular, porque si fuera de carácter general, la Administración (es decir, la entidad específica que dictó la providencia) posee la atribución de la derogatoria de sus propios actos abstractos, para cuyo ejercicio no necesita habilitación judicial alguna, o la acción de nulidad si se trata de un acto de otra persona jurídica de derecho público. Además, se requiere que la providencia resulte lesiva de los intereses públicos (económicos o de otra naturaleza) y contradiga el orden jurídico, porque la primera pretensión es la declaratoria de nulidad respaldada en el desconocimiento anotado. No se pueden alegar por la Administración, para lograr la anulación, motivos de conveniencia según las orientaciones de práctica de los Gobiernos, porque el problema se ubica en el campo puramente jurídico. Si el acto se ajusta al orden vigente estará destinado a permanecer incólume aunque la entidad pública alegue y pruebe una lesión objetiva. Ese daño no será ilegal porque la normativa superior respalda la validez de la decisión administrativa atacada con estos mecanismos. Igual cosa ocurre con los particulares que, por ejemplo, reciban una sanción por el Estado. Si su aplicación se apoya plenamente en el orden jurídico, la afectación o disminución del derecho es legal y debe ser ejecutado. Claro está, que en nuestro sistema, no es necesaria la previa declaración administrativa de la lesividad como un presupuesto para intentar este tipo de acción, como ocurre, por ejemplo, en España. La ley exige, sin embargo, que el daño irrogado por el acto demandado se exprese en el mismo libelo con el cual se ejerce la acción. “‘La ley ha limitado, pues, la propia facultad del Estado de atacar sus actos ante la jurisdicción administrativa y ha ubicado esta atribución en el ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho” (el resaltado no es del texto). Las anteriores consideraciones ponen de presente que no le asiste razón a la apoderada de Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda. cuando afirma que el Municipio de Cali no se encuentra legitimado para demandar sus propios actos. Bien puede hacerlo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o de simple nulidad, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 84 y 85 del C.C.A., y de acuerdo con los criterios jurisprudenciales adoptados por esta Corporación en numerosas oportunidades. En cuanto al fondo del asunto, la Sala observa que el Municipio de Cali adoptó la decisión contenida en los actos acusados con base en el Acta de 22 de junio de 1989, en la que se dice que se reunieron, entre otros, los propietarios y arrendatarios del Centro Comercial El Diamante, y en la que consta que se verificó el quórum de los asistentes y se aprobó la anulación del local numero 34 del segundo piso para ser habilitado como área común para paso peatonal, al igual que la habilitación de la zona de uso común del primer piso como local 00, decisión en la que según el Municipio de Cali no intervino la voluntad de los copropietarios del citado centro comercial, afirmación esta última que contradice lo que consta en el Acta mencionada. De todas maneras, independientemente de que lo consignado en el Acta en cuestión sea o no el reflejo de la realidad, no es esta jurisdicción la competente para pronunciarse sobre el particular, pues ello es del resorte de la jurisdicción ordinaria, tal como lo prevé el artículo 408 del C. de P.C., en armonía con el 421, ibídem. De otra parte, el Municipio de Cali afirma que el local núm. 34 nunca existió como unidad jurídica privada, pues, según su dicho, fue siempre área común y, por tanto, no era posible canjearlo por otro local. Al respecto, la Sala observa que a folio 100 del expediente aparece el certificado de tradición y libertad de un inmueble cuya matrícula inmobiliaria es 370-295463, abierta con base en la matrícula 295349, y el cual es descrito así: “DIRECCIÓN DEL INMUEBLE: Tipo Predio: URBANO 1) CARRERA 5 CALLES 15 Y 16. LOCAL 34. SEGUNDO PISO. CENTRO COMERCIAL ‘EL DIAMANTE’ PROPIEDAD HORIZONTAL” En el mismo folio, esto es, en el correspondiente al local 34 del segundo piso, se encuentra registrada la Escritura Pública 5611 del 9 de septiembre de 1996, así: “ANOTACIÓN: Nro 12 Fecha: 13-09-96 Radicación: 96-70496 ESCRITURA 5611 del:09-09-96 NOTARIA 9 de CALI VALOR ACTO $ ESPECIFICACIÓN 915 OTROS ACLARACIÓN Y ADICION A LA ESCR. # 4697, CORRESPONDIENTE A REFORMA DEL REGL. DEL CENTRO CIAL. ‘EL DIAMANTE’, EN EL SENTIDO DE CREAR EL LOCAL #00 Y CERRAR LA UNIDAD JURÍDICA AQUÍ DESCRITA, MODIFICANDO LOS % DE PARTICIPACIÓN Y PROYECTO DE DIVISIÓN PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL ACTO (La x indica la Persona que figura como propietario) A: SOC. CONSTRUCCIONES E INVERSIONES EL DIAMANTE LTDA (AUTORIZADO POR EL ACTA #002 DEL 22-06-89 DE LA ASAMBLEA DE COPROPIETARIOS)”. A su turno, en el folio de matrícula inmobiliaria núm. 370-295349, en la anotación 293, en la que se registró la Escritura Pública 5611 del 9 de septiembre de 1996, referente a la creación del local 00 en el primer piso y el cerramiento del local 34 en el segundo piso, expresamente se dice que con base en dicha matrícula se abrió, entre otros, el folio 295463, correspondiente al local 34 del 2º piso. Aunado a lo anterior, se encuentra en el expediente la Escritura 3789 de 31 de octubre de 1988, mediante la cual se elevó a Escritura Pública el Reglamento de Propiedad Horizontal del Centro Comercial El Diamante, en la cual se especifican los linderos del local 34 del 2º piso. Por último, aparece el Acta 2 de 8 de marzo de 1994, de la Asamblea General de copropietarios del Centro Comercial El Diamante,.en la que se lee: “12. SITUACIÓN ZONA COMÚN 1º PISO Y LOCAL 34-2 PISO. “Ante la situación que se ha venido presentando desde la misma fecha de apertura del Centro Comercial el Diamante, en diciembre de 1988, consistente en que de hecho se habilitó una zona común del primer piso, para el funcionamiento de un local comercial allí, al cual se le ha dado la denominación 00 – 1º piso, por parte de los sres. Ramón y Víctor Aristizabal, socios de la sociedad Inversiones y Construcciones El Diamante, quien a cambio de la ocupación de dicha zona común convirtieron de hecho desde la misma fecha de apertura del Centro Comercial El Diamante el local comercial 34-2º piso de su propiedad en zona común y teniendo en cuenta que desde tiempo atrás se han venido adelantando conversaciones entre los citados señores Aristizabal quienes actualmente ocupan el habilitado local 00-1º piso y la Junta Administradora o Consejo Directivo del Centro Comercial El Diamante para buscar una solución a esta situación de hecho, por cuanto el local 00 – 1º piso figura en el reglamento de propiedad horizontal como zona común, dichos señores Aristizabal han efectuado ofertas de pago de dinero para equilibrar el valor del local 00 – 1º piso a cambio del local 34 – 2º piso de su propiedad teniendo en cuenta además el sentir de los demás copropietarios que consideran que el intercambio del local 00 – 1º piso por el 34 – 2º piso no es suficiente ya que el local 00 – 1º piso es más grande y tiene mejor ubicación dentro del Centro Comercial. “Teniendo en cuenta lo anterior y con el ánimo de legalizar de una vez por todas esta situación de hecho, la }]Asamblea de copropietarios le plantea a los señores Aristizabal que hagan una oferta concreta sobre la suma de dinero a entregar a la copropiedad por concepto de compensación por el cambio de la zona común en la cual se habilita el local 00 – 1º piso (zona común) por el local comercial 34 – 2º piso de su propiedad, que fue habilitado por ellos a zona común. Los mencionados señores hicieron inicialmente varios ofrecimientos que no aceptó la Asamblea, hasta que finalmente y después de varias conversaciones entre los miembros de la asamblea y los señores Aristizabal se llegó a una suma de $13.000.000 (TRECE MILLONES DE PESOS MCTE.) que deben entregar los señores Aristizabal a la copropiedad Centro Comercial El Diamante como compensación por el intercambio de la citada zona común por el local comercial 34 – 2º piso en un término no mayor de un (1) año, conforme a plazos convenidos con el Consejo Directivo, comprometiéndose a cambio la asamblea General de Copropietarios a legalizar la situación del local 34 – 2º piso a zona común y de la zona común habilitándola como local comercial 00-1º piso mediante reforma del Reglamento de Propiedad horizontal del Centro Comercial el Diamante, en tal sentido. “Este convenio fue sometido por el Presidente de la Asamblea de Copropietarios a votación de la Asamblea, habiendo sido aprobado por unanimidad, por lo tanto igualmente por unanimidad se autorizó al Representante Legal de la Copropiedad Centro Comercial El Diamante a fin de que proceda en cumplimiento de esta decisión a reformar el Reglamento de Propiedad Horizontal con base en la presente acta, habilitando el local 00 – 1º piso como parte integral de los bines privados de acuerdo a las medidas y especificaciones que actualmente ocupa de hecho a nombre de los sres. Ramón y Víctor Aristizabal y a sacar de los bienes privados el local 34 – 2º piso, para convertirlo en zona común de todos los copropietarios conforme a las medidas y especificaciones actuales adelantando para el efecto los trámites administrativos a que haya lugar y elevar a escritura pública contentiva de esta reforma al Reglamento de Propiedad Horizontal, procediendo a su posterior registro”. A juicio de esta Corporación, los anteriores documentos demuestran, en principio, que no es cierto que el local 34 no existía como tal, ya que todo apunta a que en efecto el área del 2º piso se trataba de un local, que tal situación era del conocimiento de los copropietarios del Centro Comercial El Diamante, y que de ahí el acuerdo a que se llegó en el Acta anteriormente trascrita. Contrario sensu, el actor no demostró que desde un principio el área en cuestión era zona común, Además de lo anterior, para aclarar puntos dudosos u oscuros de la controversia la Sala decretó de oficio un dictamen pericial, que fue rendido en los siguientes términos: “CON EL FIN DE ESTABLECER SI EL LOCAL 34 UBICADO EN EL SEGUNDO PISO DEL CENTRO COMERCIAL EL DIAMANTE I. FIGURABA COMO TAL EN LOS PLANOS APROBADOS POR EL DPTO. ADMINISTRATIVO DE CONTROL FÍSICO MUNICIPAL, LUEGO DE ASISTIR A LA DILIGENCIA JUDICIAL DE VISITA AL SITIO EN INTERÉS, SE SOLICITÓ Y REVISÓ EL ARCHIVO RADICADO No 33566 DEL DPTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL, DONDE SE ESTABLECIÓ: “A) DE LOS PLANOS CUYA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN ES LA 14528 DE MAYO 23 DE 1988, QUE SON EL PRIMER TRÁMITE DE APROBACIÓN SOLICITADO POR LOS PROPIETARIOS ARISTIZABAL VICTOR JAVIER Y OTROS, SOLO EXISTEN COPIAS REDUCIDAS Y SELLADAS DE LOS PLANOS ARQUITECTÓNICOS DEL PRIMERO Y SEGUNDO SOTANO, DE LOS DEMÁS PISOS NO HAY NADA. “EN LA COPIA DE LA LICENCIA MENCIONADA SE APROBÓ, LOCALES 240, BAÑOS MÚLTIPLES 6, Y ESTACIONAMIENTOS DE VISITANTES 57. “B) SE ENCONTRÓ EN LA REVISIÓN DEL ARCHIVO, COPIA DEL REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL (ESCRITURA 3789 DE OCTUBRE 31/88 NOTARÍA 9 DE CALI) Y SU LICENCIA DE APROBACIÓN No 015764 DE OCTUBRE 14/88 DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL, QUE HACE PARTE DE LA LICENCIA 14528 SEGÚN CAPÍTULO DE OBSERVACIONES, DETALLANDO EN EL PERITAJE QUE APARECEN 241 LOCALES Y 57 ESTACIONAMIENTOS DE VISITANTES (COPIAS ADJUNTAS). “C) CON LA LICENCIA No 16954 DE ABRIL 20/89 DE ADICION 4 NIVEL Y REFORMA, INCLUIDA EN EL ARCHIVO FIGURA COMO PROPIETARIO ARISTIZABAL VÍCTOR JAVIER Y OTROS, EXISTEN COPIAS SELLADAS DE LOS PLANOS ARQUITECTÓNICOS Y EN LO CONCERNIENTE AL SEGUNDO PISO APARECE EL LOCAL 34, COLINDANDO CON LOS LOCALES 35 Y 33. “ESTA LICENCIA APROBÓ UNA ADICION DE 65 LOCALES PARA UN TOTAL DE 305, 2 BAÑOS MÚLTIPLES, Y 14 ESTACIONAMIENTOS ADICIONALES DESCUBIERTOS PARA UN TOTAL DE 71. “LA LICENCIA 22077 DE OCTUBRE 17/90, QUE APRUEBA LOS PLANOS DE PROPIEDAD HORIZONTAL, FIGURA COMO PROPIETARIOS LA SOCIEDAD CENTRO COMERCIAL EL DIAMANTE, HACE PARTE DE LAS LICENCIAS 14528 Y 016954 Y LAS COPIAS DE PLANOS SELLADOS EXISTENTES EN EL ARCHIVO, ESPECÍFICAMENTE DE LA PLANTA GENERAL DEL 2 NIVEL, NO APARECE EL LOCAL 34 Y ESTÁ RAYADO CON LA CONVENCIÓN DE ZONA COMÚN DE CIRCULACIÓN PEATONAL, ADEMÁS EN ESTA LICENCIA SE APRUEBAN 287 LOCALES DE USO COMERCIAL. “REFERENTE A LA PREGUNTA DE ESTABLECER SI LOS PLANOS PRESENTADOS POR CONSTRUCCIONES E INVERSIONES DIAMANTE LTDA., CON EL OBJETO DE OBTENER LA MODIFICACIÓN CONTENIDA EN LOS ACTOS ACUSADOS COINCIDEN O NO CON LOS PLANOS INICIALMENTE APROBADOS, CONCEPTÚO QUE AL COMPARAR LOS PLANOS EXISTENTES EN ARCHIVO Y CORRESPONDIENTES A LAS LICENCIAS 016954 DE ADICIÓN Y REFORMA Y 22077 DE PROPIEDAD HORIZONTAL NO SON IGUALES EN CUANTO A LA CANTIDAD DE LOCALES, EN LA PRIMERA LICENCIA MENCIONADA EL LOCAL 34 APARECE Y EN LA SEGUNDA MENCIONADA ES ZONA COMÚN Y COMO LOS PLANOS EN INTERÉS QUE HACEN PARTE DE LA LICENCIA 14529 NO ESTÁN EN ARCHIVOS ENTONCES NO SE PUEDE ESTABLECER COMPARATIVOS CON ESTE. ADEMÁS AL COMPARAR ESTOS PLANOS CON LOS PRESENTADOS DE REFORMA POR LA SOCIEDAD CONSTRUCCIONES (OSARRAVI LTDA) E INVERSIONES EL DIAMANTE, TAMPOCO COINCIDEN EN LA CANTIDAD DE LOCALES MENCIONADOS EN LAS LICENCIAS RESPECTIVAS. “. “EN LAS COPIAS REDUCIDAS DE LOS PLANOS SELLADOS DEL PROYECTO ARQUITECTÓNICO CON PERMISO 00311 DE FEBRERO 14/96, FIGURAN COMO TITULARES SOCIEDAD CONSTRUCCIONES (OSARRAVI LTDA) E INVERSIONES EL DIAMANTE LTDA. Y PARA EL CASO ESPECÍFICO DEL SEGUNDO (2) NIVEL NO APARECE EL LOCAL 34 CON LA CONVENCIÓN Y NUMERACIÓN GENERAL TIPO, SINO INSCRITO E INSINUADO A MANO Y EN LOS PLANOS DE PROPIEDAD HORIZONTAL No 00129 DE LOS IDEM TITULARES, ESPECÍFICAMENTE EN EL 2 NIVEL NO ESTÁ PLANTEADO EL LOCAL 34 EN INTERÉS Y SE INDICA EN EL PLANO ZONA COMÚN DE CIRCULACIÓN PEATONAL. SE APRUEBAN 288 LOCALES, BODEGAS 7 Y 71 ESTACIONAMIENTOS COMUNES (EDIFICACIÓN DE CUATRO PISOS). “ESTOS PLANOS Y SUS RESPECTIVAS LICENCIAS O PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN AL COMPARARLOS CON LOS ANTERIORES NO COINCIDEN ENTRE SÍ PUESTO QUE SON REFORMAS Y/O ADICIONES”. Del anterior dictamen pericial sólo puede concluirse que en algunos planos el área del llamado local 34 del segundo piso en algunas ocasiones figura como local y en otras como área común, siendo lo único cierto que el Municipio de Cali no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, ya que no demostró que los actos acusados se encuentren incursos en alguna de las causales de nulidad de que trata el artículo 84 del C.C.A., esto es, infringir las normas en que deberían fundarse, haber sido expedidos sin competencia, irregularmente, con desviación de poder o con desconocimiento del derecho de defensa y, menos aún, con falsa motivación. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, y la adicionará en el sentido de no declarar probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ADICIONÁSE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 30 de noviembre de 2001, la cual quedará así: Primero.- DECLÁRASE no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda. Segundo.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 31 de agosto de dos mil seis (2006). GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

Source: http://www.cartagena.gov.co/secplaneacion/Documentos/pages/pot/files/normograma/3LICEN_B.pdf